文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 邢雨辰
流程圖作為一種展示方法步驟和操作規(guī)則的手段，具有清楚、準確、一目了然的優(yōu)點，在技術(shù)應(yīng)用中被廣泛使用。對諸多領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，流程圖甚至可以視為展現(xiàn)技術(shù)方案最生動的“語言”。因此，在形成專利文件的過程中，許多發(fā)明人傾向于將流程圖直接繪制在技術(shù)交底書中供專利代理師參考，而專利代理師通常也傾向?qū)⒘鞒虉D進行一定的優(yōu)化之后直接體現(xiàn)在專利說明書的附圖和實施例部分，以滿足專利法規(guī)中對清楚性的相關(guān)要求。在這些實施例和附圖的基礎(chǔ)上，不少專利代理師在提煉權(quán)利要求時會直接使用流程圖的形式，最終形成流程式的權(quán)利要求。在這些權(quán)利要求中，步驟與步驟之間的關(guān)聯(lián)表述與流程圖中的表述基本一致，能夠明確體現(xiàn)流程圖中的順序、循環(huán)以及判斷等環(huán)節(jié)，會包含諸如“返回......的步驟”、“如果是/否，則......”、“結(jié)束循環(huán)”以及“令n = n+1”等標志性特征措辭。
與流程圖類似，流程式權(quán)利要求在一定程度上能夠較為清晰的表示其各個步驟背后的邏輯聯(lián)系，在國內(nèi)進行專利申請時比較容易被審查員理解和接受，因此在中國專利申請中逐步發(fā)展成為了一種被經(jīng)常采用的寫法。然而，隨著近幾年中國企業(yè)逐步走向海外，國內(nèi)申請人的技術(shù)在國外獲得專利保護的需求日益增長，部分流程式權(quán)利要求在面對與國內(nèi)差異較大的美國專利審查體系時逐漸體現(xiàn)出較為嚴重的“水土不服”。這一問題的出現(xiàn)原因主要在于：在美國專利申請的審查中，會將組成一個方法的每個步驟時作為獨立的個體進行解讀。這種“獨立解讀”會在流程式權(quán)利要求上產(chǎn)生一系列的問題。
首先，“獨立解讀”意味著除非在特征上有所暗示，否則不同步驟之間不具有任何聯(lián)系。但是，由于流程式權(quán)利要求默認了所有環(huán)節(jié)是按流程進行的，部分步驟可能會略去與前序步驟之間的明確關(guān)聯(lián)，從而產(chǎn)生不清楚的問題。例如，在某個信號處理方法中，依次對信號X進行了濾波、去噪和輸出三個操作，得到了信號Y。流程式權(quán)利要求在表達該方法時可能會包含以下三個接續(xù)書寫的步驟：A) 對信號進行濾波操作、B) 對所述信號進行去噪操作、C) 輸出所述信號。在流程圖明確顯示了A、B、C逐步執(zhí)行的情況下，以上三個步驟的書寫看上去非常清晰，但在“獨立解讀”時會被理解為，分別對信號X進行了濾波、去噪和輸出三個操作，步驟A得到了一個X經(jīng)過濾波后的信號X1，步驟B得到了X經(jīng)過去噪后的信號X2，步驟C得到了輸出的信號X。顯然，該理解與流程圖要表達的范圍相差甚遠。此時，較為合理的表達式將三個步驟改寫為諸如以下的形式：A) 對信號進行濾波操作，得到濾波后信號、B) 對所述濾波后信號進行去噪操作，得到去噪信號、C) 輸出所述去噪信號。此時，“濾波后信號”和“去噪信號”的“得到”環(huán)節(jié)以及相應(yīng)的引用關(guān)系暗示了步驟A、B、C的依次執(zhí)行關(guān)系，從而使得原始流程得到了完整的表達。在這個例子中，流程式權(quán)利要求相當于在特征上做了減法。
其次，“獨立解讀”中不同步驟之間不具有任何聯(lián)系也體現(xiàn)在時序上。如果一個方法包括A、B、C三個步驟，且這個三個步驟中的特征沒有明確暗示執(zhí)行順序，那么實際操作中可以按照任意順序執(zhí)行A、B、C，甚至是同時或者部分同時執(zhí)行A、B、C中任意兩個步驟。但是，流程式權(quán)利要求有時會包含類似于“步驟1”、“步驟2”、......等編號，在流程圖具有循環(huán)時，還會做“返回步驟2”等引用。
一方面，這些編號會在審查中有一定可能會被認為暗示了步驟的執(zhí)行順序（比如步驟1在步驟2之前執(zhí)行），從而對權(quán)利要求表達的范圍產(chǎn)生不必要的限制。特別不幸的是，國內(nèi)申請有時并沒有在說明書中明確聲明“流程圖中的各個步驟可以按照不同于所示順序進行執(zhí)行”或者“步驟的編號并不限制步驟的執(zhí)行順序”，可能會導致申請人甚至沒有機會在審查過程中主張排除這一限制。此時，流程式權(quán)利要求相當于在特征上做了加法。
另一方面，由于失去了時序的限制，返回至某一編號在“獨立解讀”看來僅僅是重復執(zhí)行了這一編號代表的步驟，并沒有要求執(zhí)行后續(xù)的其他步驟以形成一個完整的循環(huán)。這種情況下權(quán)利要求相當于失去了包含循環(huán)的特征限定，極易出現(xiàn)不清楚的問題，也很容易被審查員引用原本在技術(shù)上關(guān)聯(lián)度較小的對比文件。此時，流程式權(quán)利要求相當于在特征上做了減法。
由此可見，為了避免“水土不服”的問題，如果一件專利文件在形成之時即有后續(xù)進入美國進行申請的需求，那么專利代理師需要考慮采用流程式之外的權(quán)利要求撰寫方式，以避免特征上不必要形成不必要的增減。而如果一件已經(jīng)成型的國內(nèi)專利文件在申請或者公開后才考慮進入美國進行申請的需求，那么專利代理師能夠通過對權(quán)利要求的改寫來規(guī)避一些不必要的不清楚和新創(chuàng)性的問題。目前，國內(nèi)專利申請進入美國的常見途徑均提供了改寫權(quán)項的機會，例如，PCT申請進入美國時可以選擇對原始權(quán)項進行主動修改、或者直接采用by-pass的模式提交包含全新權(quán)利要求的繼續(xù)申請案。通過巴黎公約以國內(nèi)申請作為優(yōu)先權(quán)進入美國的申請，則可以直接在提交即使用經(jīng)過適應(yīng)性改寫之后的權(quán)項。
接下來將對流程式權(quán)利要求進入美國時的改寫方法進行簡單介紹。在這里首先需要強調(diào)，改寫的主旨是實現(xiàn)一種能夠體現(xiàn)技術(shù)要點且不產(chǎn)生不必要限制的權(quán)利要求呈現(xiàn)方式，避免審查員與申請人之間無謂的誤解，從而為申請人在后續(xù)申請環(huán)節(jié)中爭取到合理的立足點。無論是哪一種方式的改寫，均屬于不涉及實質(zhì)內(nèi)容的格式性變動，都不應(yīng)改變原始國內(nèi)申請中技術(shù)方案的本身。
在進行實質(zhì)的改寫工作之前，首先建議對權(quán)利要求所對應(yīng)的流程圖進行繪制（如果附圖中并沒有體現(xiàn)）或者檢查（如果附圖中已經(jīng)包含）。一個標準、清晰的流程圖能夠幫助代理師快速確定改寫后的權(quán)利要求需要包含的步驟，以及原先流程式權(quán)利要求中缺少或者多余的元素。無論是繪制還是檢查，都可以從以下三個方面入手：1）確認流程圖包含了權(quán)利要求中的所有步驟；2）確認所有步驟對應(yīng)了正確的表達方式（比如，是矩形表示的常規(guī)操作、菱形表示的判斷環(huán)節(jié)、平行四邊形表示的輸入/輸出、圓角矩形表示的開始/結(jié)束，還是僅僅是箭頭就能表達的執(zhí)行次序）；3）確認按照箭頭執(zhí)行并遍歷所有判斷分支之后能夠得到權(quán)利要求所對應(yīng)的技術(shù)分方案。
通常情況下，從各個步驟的邏輯聯(lián)系來看，一個標準、清晰的流程圖中值得注意的主要有幾下幾種元素：開始/結(jié)束流程、流程遞進、流程分支、流程合并、選擇執(zhí)行、循環(huán)執(zhí)行。
（一）開始/結(jié)束流程
流程的開始和結(jié)束環(huán)節(jié)無需寫出。即使一個標準的流程圖必定會包含開始和結(jié)束環(huán)節(jié)，但在權(quán)利要求中通常并不需要對方法的起始和終止進行表述。部分申請中會照搬流程圖的文字表述部分在權(quán)利要求中加入類似于“終止方法/停止執(zhí)行”的步驟，但是，除非開始方法或者終止方法涉及到技術(shù)方案的重要特征，否則并不需要寫明“開始”或者“結(jié)束”作為單獨的步驟。
（二）流程遞進
流程遞進是流程圖中最為常見的邏輯關(guān)系，通常體現(xiàn)為一個常規(guī)環(huán)節(jié)（操作或者步驟）執(zhí)行后指向另一個環(huán)節(jié)。在改寫時，首先需要判斷遞進關(guān)系所關(guān)聯(lián)的兩個環(huán)節(jié)是否有必要體現(xiàn)先后關(guān)系。
以步驟A遞進至步驟B為例，如果在技術(shù)方案中（不僅僅是流程圖中）步驟A并沒有必要一定執(zhí)行在步驟B之前，那么改寫后的步驟A和步驟B并不需要體現(xiàn)先后關(guān)系，即doing A和doing B之間直接體現(xiàn)為兩個步驟即可。反之，如果技術(shù)方案中如流程圖所表示的那樣，步驟A必須執(zhí)行在步驟B之前，那么就需要在步驟A和步驟B所涉及的特征中明確二者之間的先后順序。具體操作中，可以分為明示先后順序和暗示先后順序。明示先后順序即明確寫出執(zhí)行的執(zhí)行B“之前”執(zhí)行A、或者執(zhí)行A“之后”執(zhí)行B，即doing B after doing the A或者doing A before doing the B （這里下劃線the表示需要注意引用基礎(chǔ)）。暗示先后順序即通過對執(zhí)行對象的描述使得A只能在B之前執(zhí)行，例如doing A to obtain an object X配合doing B on the object X，顯然，只有在獲取了object X之后才可能對其進行B所指的操作。
（三）流程分支
流程分支可以理解為流程遞進的一種特例，通常體現(xiàn)為一個常規(guī)環(huán)節(jié)（操作或者步驟）執(zhí)行后指向兩個或者更多的并行環(huán)節(jié)，且這些并行環(huán)節(jié)之間不存在特定的時序關(guān)聯(lián)。顯然，在“獨立解讀”的框架下，這些并行環(huán)節(jié)并不需要明示或者暗示其相互之間的時序關(guān)系。
同時，如果這些并行環(huán)節(jié)并沒有受到相同特征的約束，也沒有必要寫在權(quán)利要求的同一個段落。這里所說的“相同特征”有可能是“在......之前/之后/過程中”等時間特征，也有可能是“如果/當......時”等條件特征，還有可能是“......包括以下步驟”上位特征。另外，即便是并行環(huán)節(jié)收到了相同特征的約束，為了便于審查員閱讀和理解各個步驟之間的層次關(guān)系，也推薦使用“分段+縮進”的撰寫方式。例如，如果并行環(huán)節(jié)表述為“在X發(fā)生之后，執(zhí)行A和B”，則可以改寫為：
“......
after X...,
doing A，and
doing B，
......”。
此外，并行環(huán)節(jié)中各個環(huán)節(jié)與其前序常規(guī)環(huán)節(jié)之間的改寫方式可以參照流程遞進中的描述。
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流程合并是流程分支的逆過程，也可以理解為流程遞進的一種特例，通常體現(xiàn)為兩個或者更多的并行常規(guī)環(huán)節(jié)（操作或者步驟）執(zhí)行后指同一個環(huán)節(jié)，且這些并行環(huán)節(jié)之間不存在特定的時序關(guān)聯(lián)。
流程合并中并行環(huán)節(jié)之間的改寫方式可以參照流程分支中的描述、各個并行環(huán)節(jié)與其后續(xù)環(huán)節(jié)之間的改寫方式可以參照流程遞進中的描述。
（五）選擇執(zhí)行
選擇執(zhí)行時流程圖中判斷環(huán)節(jié)所開啟的邏輯要素，通常體現(xiàn)為一個判斷環(huán)節(jié)通過不同的條件（比如“是”和“否”）分別指向不同的環(huán)節(jié)。在遇到選擇執(zhí)行時，改寫時大致需要考慮以下三個方面。
首先，是否需要將判斷環(huán)節(jié)明確寫為一個步驟。比如，如果流程中有“判斷X是否成立，如成立則執(zhí)行A，如不成立則執(zhí)行B”的邏輯，那么是改寫為“判斷A是否成立”、“當判斷X成立時執(zhí)行A”、“當判斷X不成立時執(zhí)行B”三個步驟，還是改寫為“當X成立時執(zhí)行A”、“當X不成立時執(zhí)行B”兩個步驟？其實在大多數(shù)情況下，以上兩種改寫方式并不會影響到權(quán)利要求的實際范圍，本著權(quán)利要求書寫時“如無必要勿增實體”的原則，更加推薦使用無判斷環(huán)節(jié)方式的改寫。但以下三種情況例外。第一種情況比較常見，是后續(xù)特征中包含對判斷步驟的詳細限定，此時為了能夠引用（比如，“所述判斷......的步驟”）或者更加簡潔的引用，最好是在一開始就寫入判斷步驟。第二種情況在以裝置為核心的發(fā)明中更為常見，即申請中的技術(shù)方案需要一個明確的或者獨立的物理實體來執(zhí)行判斷步驟，此時為了便于對方法進行對應(yīng)功能性的劃分，需要寫入判斷步驟。第三種情況較為少見，判斷步驟時申請中技術(shù)方案的重要特征，比如，判斷條件是否成立本身具有一定的技術(shù)效果，此時顯然判斷步驟是不可略去的，否則可能會影響到新創(chuàng)性的判定。
其次，是否需要完備的條件限定。雖然流程圖通常會給出判斷條件的完備集合（即所有可能的情況），但并非所有的條件都是必要技術(shù)特征。比如，如果流程中有“判斷X是否成立，如成立則執(zhí)行A，如不成立則執(zhí)行B”的邏輯，但“成立時執(zhí)行A”及其對應(yīng)的后續(xù)特征明顯與現(xiàn)有技術(shù)的特征完全一致、或者是屬于顯而易見的操作，那么在改寫權(quán)項時就需要考慮將其刪除，僅保留“判斷X是否成立，如不成立則執(zhí)行B”或者“當X不成立時執(zhí)行B”的特征即可。
第三，判斷條件的引領(lǐng)詞如何表述。在中文申請中，條件的引領(lǐng)詞通常為“如果/若......”或者“在/當......時”。在轉(zhuǎn)換為英文時，長期以來的一種觀點認為，引領(lǐng)詞需要使用in a case that或者in a case of，而不能使用when，以突出其條件特性而非時間特征。需要指出，雖然in a case that/of在大多數(shù)英文申請（例如歐洲、印度、澳大利亞等專利申請中）是可以使用的，但在美國審查中可能會被部分審查員認為是一種“虛真”（vacuous true）限定。即，其認為doing A in a case that X僅僅是表明了一種假設(shè)X會發(fā)生的情況，而如果X沒有或者不會發(fā)生，這一特征相當于沒有對權(quán)利要求產(chǎn)生任何限制。因此，除非權(quán)利要求中寫入的所有條件組成了完備集合（即描述了所有可能的情況），比較穩(wěn)妥的改寫方式是使用美國審查中較為認可的in response to或者when來引領(lǐng)條件。
（六）循環(huán)執(zhí)行
顧名思義，循環(huán)執(zhí)行意味著多個執(zhí)行環(huán)節(jié)構(gòu)成了可能重復多次的循環(huán)。從之前的舉例可以看出，由于“獨立解讀”將每個環(huán)節(jié)彼此割裂，作為流程圖中循環(huán)最明顯特征的“返回......的步驟”已經(jīng)失效。因此，循環(huán)執(zhí)行可以算是流程式權(quán)利要求與“獨立解讀”框架最大的矛盾點，在改寫時尤其需要注意。
循環(huán)執(zhí)行改寫時首先需要判斷流程中的循環(huán)是否是真正的循環(huán)，還是說明書中為了寫成流程圖而構(gòu)造的、并不適合照搬進入權(quán)利要求的“偽循環(huán)”?！皞窝h(huán)”通常有兩種典型的情況：單循環(huán)即可構(gòu)成必要技術(shù)特征，或者各循環(huán)彼此獨立。第一種情況需要結(jié)合說明書中對技術(shù)方案的描述進行判斷，如果循環(huán)只執(zhí)行一次即可實現(xiàn)具有創(chuàng)造性需要的技術(shù)效果，那么在權(quán)利要求中可以將循環(huán)替換為單次執(zhí)行。第二種情況主要是指每個循環(huán)的執(zhí)行結(jié)果并不影響其他循環(huán)執(zhí)行過程。例如，對一個集合中的每個個體進行相同處理，直到所有個體處理完畢。為了清楚的表示這種操作，有些流程圖中會將單個個體的所有操作作為一個循環(huán)，但各個操作的結(jié)果均不會對其他個體產(chǎn)生影響。這種情況下，可直接改寫為“針對每個個體，執(zhí)行（各個步驟）”，其中“針對每個個體”寫在所有步驟之前作為總限定，也可以寫在每個步驟中作為單獨限定。
如果確定了流程圖中的循環(huán)需要在權(quán)利要求中確實的表達出來，那么比較合適的改寫方式是采用嵌套結(jié)構(gòu)。即，首先將循環(huán)執(zhí)行作為一個整體步驟，比如，performing cycles/iterations...，這里可以適當使用to…和/或until…來表示循環(huán)的終止條件或者執(zhí)行結(jié)果。然后，對每個循環(huán)的內(nèi)容進行限定，例如，each cycle/interatom comprises...。由于真正的循環(huán)通常會前后影響，這里需要注意的主要有兩點：第一點是每個循環(huán)中是否有對象被更新或者修改，被操作的對象就是該循環(huán)更新/修改前的還是更新/修改后的；第二點是第一個循環(huán)和/或最后一個循環(huán)往往和中間的循環(huán)不同，可能需要寫在整體之外以避免邏輯不完整。例如，雖然在流程圖中每個循環(huán)都對X進行了操作，但在權(quán)利要求中需要指明這個X是上次循環(huán)中得到的（如the X obtained...in the last cycle），同時，由于第一個循環(huán)并不存在“上次循環(huán)”，可能需要首先完整的寫出第一個循環(huán)（即對the X進行操作），然后再開啟循環(huán)（如performing cycles...）。
循環(huán)執(zhí)行中更為復雜的情況是存在中途跳出或者中途插入。前者通常表現(xiàn)為，當循環(huán)內(nèi)部執(zhí)行到某一個判定環(huán)節(jié)后，因為滿足特定條件而指向循環(huán)外的一個環(huán)節(jié)；后者通常表現(xiàn)為由循環(huán)外的環(huán)節(jié)指向循環(huán)內(nèi)的環(huán)節(jié)。
對于中途跳出的情況，較為合適的改寫方式是將跳出之后執(zhí)行的環(huán)節(jié)（即使與循環(huán)外的步驟重復）作為視為循環(huán)內(nèi)部的特征單獨撰寫。例如，一個流程的執(zhí)行順序是先執(zhí)行A，然后是B、C、D構(gòu)成的循環(huán)，最后依次執(zhí)行E、F、G，同時，C是一個判斷環(huán)節(jié)，滿足條件X時指向D、滿足條件Y時指向F。該流程可以改寫為：執(zhí)行A、執(zhí)行循環(huán)、執(zhí)行E和執(zhí)行（F + G），其中，每個循環(huán)包括執(zhí)行B、執(zhí)行C、當C判斷為X時則執(zhí)行D、當C判斷為Y時則執(zhí)行所述（F + G）。
對于中途插入的情況，較為合適的改寫方式是將插入之后直到循環(huán)返回點的部分視作循環(huán)外部的特征單獨撰寫。例如，一個流程的執(zhí)行順序是先執(zhí)行A，然后是B、C、D構(gòu)成的循環(huán)，最后執(zhí)行E，同時，A是一個判斷環(huán)節(jié)，滿足條件X時執(zhí)行B、C、D構(gòu)成的循環(huán)、滿足條件Y時先執(zhí)行F然后通過執(zhí)行C進入循環(huán)。該流程可以改寫為：執(zhí)行A、當A判斷為X時執(zhí)行循環(huán)、當A判斷為Y時執(zhí)行（F+C+D）之后執(zhí)行循環(huán)、執(zhí)行E，其中，每個循環(huán)包括執(zhí)行（B+C+D）。
以上是對流程圖中六種常見元素進行改寫的簡單介紹。此外，當改寫完成之后，建議對改寫后的權(quán)利要求進行檢查，確保其邏輯清楚且與流程圖的技術(shù)方案對應(yīng)。在檢查時，可以首先檢查對各個步驟和操作對象的引用是否清楚合理，還可以根據(jù)改寫后的權(quán)利要求繪制出新的流程圖，并判斷新的流程圖是否能夠準確反映對應(yīng)技術(shù)方案的所必需的技術(shù)特征。
最后需要注意，由于美國專利申請受到35 U.S.C 112f條款的限制，通常不適合使用模塊化的裝置權(quán)項，在對流程式權(quán)利要求進行改寫時并不需要考慮如何將改寫后的各個步驟對應(yīng)到何種“模塊”上。對于單個實體的裝置權(quán)項，只需要采用“處理器+存儲器”的撰寫方式，直接復述改寫后的所有步驟即可。如果裝置權(quán)項實質(zhì)上為包含多個實體的系統(tǒng)，且各個實體之間的交互較為復雜，不適宜獨立描述各自對應(yīng)的步驟，也可以考慮在描述“處理器+存儲器”的特征之后，按照改寫后步驟的順序來交叉描述各個實體中處理器的功能。
綜上所述，雖然流程式權(quán)利要求在美國審查對各個步驟進行“獨立解讀”的框架下可能面臨諸多問題，但在進入美國時仍然可以通過對相應(yīng)流程圖的各種元素進行拆解和改寫來規(guī)避這些問題，從而在不改變技術(shù)內(nèi)涵的情況下為申請人爭取到更加合理的保護范圍并節(jié)約申請成本。同時，由于在改寫的過程對流程式表達進行了一定的提煉和優(yōu)化，改寫后的權(quán)利要求不單單只適合“獨立解讀”框架，在其他國家的審查過程中同樣會帶來一定的優(yōu)勢。