文/北京市集佳律師事務(wù)所 陳莎莎 張俊杰
車聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日益發(fā)展，給人們的生活帶來了諸多便利。未來，自動(dòng)出車、自動(dòng)停車、高速路自動(dòng)駕駛、特定區(qū)域的自動(dòng)駕駛等領(lǐng)域【1】都可能應(yīng)用到車聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。車聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的關(guān)鍵在于信息的收集和傳輸，需要蜂窩通信技術(shù)的支持，而蜂窩通信技術(shù)中存在大量的標(biāo)準(zhǔn)必要專利（standard essential patent，SEP）。近些年，汽車行業(yè)中蜂窩通信SEP收費(fèi)問題一直爭議不斷。
與傳統(tǒng)手機(jī)行業(yè)SEP收費(fèi)依靠各廠商之間互簽協(xié)議的方式不同，目前在汽車行業(yè)中，以Avanci為代表的所謂“一站式”許可平臺(tái)代表眾多SEP權(quán)利人向各大汽車廠商收取費(fèi)用。Avanci采用固定收費(fèi)模式，費(fèi)用已經(jīng)從2016年的15美元/車漲到了2022年的20美元/車【2】。眾多汽車廠商對(duì)于Avanci的收費(fèi)模式提出了強(qiáng)烈的質(zhì)疑，尤其是以整車級(jí)收費(fèi)而不是組件級(jí)收費(fèi)的模式是否合理、20美元/車的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否過高、是否應(yīng)該參照手機(jī)行業(yè)中確立的SEP收費(fèi)模式等問題，更是引發(fā)了廣泛的關(guān)注和討論。本文將對(duì)汽車行業(yè)SEP收費(fèi)中幾個(gè)關(guān)注度較高的問題進(jìn)行探討。
應(yīng)以整車還是組件作為計(jì)算基數(shù)
汽車行業(yè)零部件供應(yīng)商通常包括一級(jí)供應(yīng)商（供應(yīng)遠(yuǎn)程信息控制單元TCU）、二級(jí)供應(yīng)商（供應(yīng)網(wǎng)絡(luò)接入設(shè)備NAD）、三級(jí)供應(yīng)商（供應(yīng)基帶處理器）。根據(jù)汽車行業(yè)的數(shù)據(jù)，在美國銷售的新車以及輕型車輛的平均售價(jià)大約為3.5萬美元【3】，而具有4G/3G/2G功能的TCU、NAD、基帶芯片的成本可能僅有不到100美元、不到40美元、20美元或者更低【4】。顯然，由于整車價(jià)格與TCU價(jià)格相差300多倍，究竟以整車還是TCU組件的價(jià)格作為計(jì)算基數(shù)，將成為汽車廠商與以Avanci為代表的許可平臺(tái)之間的焦點(diǎn)爭議問題。
目前，贊成按照組件級(jí)進(jìn)行收費(fèi)的觀點(diǎn)認(rèn)為，專利侵權(quán)獲利應(yīng)該按照“最小可銷售單元 ”（smallest salable patent practicing unit），即最小可銷售的專利實(shí)施單元作為計(jì)算基準(zhǔn)。例如，在Laser Dynamic v. Quanta Computer USA Inc.案中，法院指出，以整機(jī)計(jì)算許可費(fèi)是不適當(dāng)?shù)模a(chǎn)品由許多不同的組件構(gòu)成，涉案專利涵蓋了一個(gè)或者多個(gè)組件，而其他的組件與涉案專利聯(lián)系并不緊密。這一特點(diǎn)在電子設(shè)備行業(yè)尤其突出。電子設(shè)備包括大量不同的組件，且可能分別申請(qǐng)了專利。一個(gè)電子設(shè)備的專利可能被不同企業(yè)擁有。將整個(gè)終端中的被涉案專利涵蓋和未被涉案專利涵蓋的組件分別進(jìn)行價(jià)值評(píng)估是非常困難的，并有可能導(dǎo)致計(jì)算錯(cuò)誤【5】。在Golden Bridge v. Apple案中，美國加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院未以iPhone或iPad終端產(chǎn)品為基準(zhǔn)計(jì)算費(fèi)用，而認(rèn)為侵權(quán)產(chǎn)品功能是基于3GPP WCDMA標(biāo)準(zhǔn)專利涉及的最小單位“基帶處理器”，以其為基準(zhǔn)更能體現(xiàn)專利的實(shí)際價(jià)值【6】。
然而，在汽車廠商戴姆勒被訴的案件中，以“最小可銷售單元”為基準(zhǔn)計(jì)價(jià)并沒有得到法院的支持。2019年，戴姆勒在德國被Avanci的三個(gè)成員夏普、諾基亞和康文森起訴專利侵權(quán)。戴姆勒辯稱，應(yīng)由部件供應(yīng)商承擔(dān)許可費(fèi)，且根據(jù)通信控制單元TCU的單價(jià)，Avanci要求的許可費(fèi)太高。然而，德國曼海姆地區(qū)法院認(rèn)為，SEP專利權(quán)人可以自由選擇向部件供應(yīng)商還是整車廠商收取許可費(fèi)。慕尼黑法院認(rèn)為，SEP專利權(quán)人向整車商收取許可費(fèi)不屬于濫用權(quán)利；基于TCU銷售價(jià)格的使用費(fèi)率是不合理的，因?yàn)樗荒艹浞执砥嘢EP的價(jià)值；互聯(lián)互通使汽車制造商能夠從向消費(fèi)者提供的額外服務(wù)中獲得收入，節(jié)省成本并優(yōu)化研發(fā)費(fèi)用，而TCU的價(jià)格并未反映這些費(fèi)用。
費(fèi)率計(jì)算方式——自上而下法和可比協(xié)議法
自上而下法和可比協(xié)議法是SEP專利費(fèi)率常用的兩種計(jì)算方式，下面分別介紹。
自上而下法首先需要確定某行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的總費(fèi)率（也稱為累積費(fèi)率），再乘以需要付費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利占總標(biāo)準(zhǔn)必要專利的比例，計(jì)算得出最終的許可費(fèi)率。在華為與康文森案中【7】，南京市中級(jí)人民法院使用自上而下法計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)必要專利的中國費(fèi)率時(shí)，使用了以下公式：單族專利的中國費(fèi)率＝標(biāo)準(zhǔn)在中國的行業(yè)累積費(fèi)率×單族專利的貢獻(xiàn)占比。法院認(rèn)為，2G、3G的全球累積許可費(fèi)率為5%，4G的全球累積費(fèi)率為6%-8%，但是該累積費(fèi)率適用于發(fā)達(dá)國家。本案中，根據(jù)華為提供的專家報(bào)告，通過價(jià)格特征模型測算，3G手機(jī)在中國市場的價(jià)值體現(xiàn)是12.52%，3G在國際主要發(fā)達(dá)國家手機(jī)市場的價(jià)值占比是28.82%，從而推算出2G、3G的中國累積許可費(fèi)率為2.17%，4G的中國累積費(fèi)率為（3.93－5.24）%。最終，使用中國累積費(fèi)率除以各自標(biāo)準(zhǔn)項(xiàng)下的中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利總族數(shù)，即得出各標(biāo)準(zhǔn)項(xiàng)下單模移動(dòng)終端產(chǎn)品中國單族標(biāo)準(zhǔn)必要專利的基準(zhǔn)費(fèi)率。
可比協(xié)議法指根據(jù)其他可比的遵循FRAND原則的許可費(fèi)率，確定出適應(yīng)案件情況的合理許可費(fèi)率。在華為與美國數(shù)字交互（IDC）案中，法院參考了IDC公司與三星公司、蘋果公司之間的專利許可費(fèi)率。其中，由于三星公司與IDC公司的專利許可費(fèi)率是在訴訟背景下達(dá)成的，而蘋果公司與IDC公司之間的專利許可費(fèi)率完全系雙方平等、自愿、協(xié)商達(dá)成的，因此，法院主要參考了IDC公司與蘋果公司之間的專利許可費(fèi)率。此外，法院還考慮到在IDC公司與蘋果公司、三星公司之間的專利許可中，許可使用的專利及其范圍覆蓋全球，而本案中華為公司要求IDC公司許可的專利僅指IDC公司在中國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。為避免華為公司為使用IDC公司在中國之外的標(biāo)準(zhǔn)必要專利而另行支付使用費(fèi)，防止專利使用費(fèi)的過高堆積，法院在IDC公司許可蘋果公司的許可費(fèi)率（即0.0187%）的基礎(chǔ)上，將專利許可使用費(fèi)率確定為0.019%。
自上而下法和可比協(xié)議法雖然是目前比較常用的SEP許可費(fèi)率的兩種計(jì)算方式，但是二者適用于汽車行業(yè)費(fèi)率計(jì)算時(shí)，顯然還面臨著諸多問題。自上而下法的難點(diǎn)在于如何計(jì)算出合適的累積費(fèi)率。在手機(jī)行業(yè)，蜂窩通信功能是體現(xiàn)手機(jī)價(jià)值的核心技術(shù)之一。以價(jià)格較低的芯片價(jià)格作為計(jì)算基數(shù)，最終可確定出2G、3G的全球累積許可費(fèi)率為5%，4G的全球累積費(fèi)率為6%-8%。而對(duì)于汽車行業(yè)，其產(chǎn)品主要價(jià)值體現(xiàn)在與駕駛功能相關(guān)的技術(shù)上，而且如果SEP許可費(fèi)率的計(jì)算基準(zhǔn)不是基帶芯片而是NAD、TCU甚至整車，則如何在相對(duì)昂貴的整車費(fèi)用中確定出蜂窩通信技術(shù)的累積費(fèi)率，將是一大難點(diǎn)。對(duì)于可比協(xié)議法，目前能查到具體費(fèi)率的協(xié)議有Avanci與各大汽車廠商簽訂的最高20美元/車的固定收費(fèi)模式。此外，據(jù)報(bào)道，華為與夏普簽訂了組件級(jí)別的許可，并和大眾集團(tuán)的一家供應(yīng)商達(dá)成專利許可協(xié)議。但由于目前行業(yè)內(nèi)協(xié)議數(shù)量較少且其許可費(fèi)率大多不明，可比協(xié)議法的可操作性依然較低。
國外訴訟情況以及各國指導(dǎo)意見
國外訴訟情況
目前，Avanci的成員分別在德國、美國、日本等地對(duì)眾多汽車廠商發(fā)起了專利侵權(quán)訴訟，大部分案件都以和解方式結(jié)案。可惜的是，在這些案件中，還沒有法院對(duì)于汽車行業(yè)SEP專利費(fèi)率應(yīng)采用的具體計(jì)算方式進(jìn)行說明。
福特公司曾被Avanci的四個(gè)成員起訴專利侵權(quán)，分別是：日本IP Bridge公司在德國慕尼黑起訴；L2移動(dòng)技術(shù)公司在美國特拉華州起訴；西斯維爾在慕尼黑和特拉華州起訴；Sol IP在美國得克薩斯州起訴。2022年5月，德國慕尼黑地區(qū)法院裁定禁止福特在德國范圍內(nèi)銷售和生產(chǎn)具有LTE通信功能的汽車。該案中，為執(zhí)行該禁令，法院要求原告繳納2.27億歐元的保證金。面對(duì)眾多的專利侵權(quán)訴訟，福特最終選擇了與Avanci達(dá)成專利許可協(xié)議【8】。
戴姆勒公司被Avanci的三個(gè)成員夏普、諾基亞和康文森在德國起訴專利侵權(quán)。戴姆勒辯稱，應(yīng)由組件供應(yīng)商承擔(dān)許可費(fèi)，且根據(jù)TCU的單價(jià)，Avanci要求的許可費(fèi)太高。慕尼黑法院認(rèn)為，SEP專利權(quán)人向整車商收取許可費(fèi)不屬于濫用權(quán)利，并對(duì)戴姆勒公司下達(dá)了禁售裁定。法院要求諾基亞繳納70億歐元的保證金，以執(zhí)行針對(duì)戴姆勒的禁令。戴姆勒曾準(zhǔn)備與夏普、諾基亞和康文森分別進(jìn)行許可談判，但最終出于成本考量而直接與Avanci達(dá)成了許可協(xié)議【9】。
特斯拉公司也曾被Avanci的多個(gè)成員起訴專利侵權(quán)。夏普在日本東京、西斯維爾在美國特拉華州、康文森在美國得克薩斯州分別起訴特斯拉，特斯拉面臨著很大的訴訟壓力。最終，所有案件均以撤訴結(jié)案。業(yè)界估計(jì)特斯拉已經(jīng)與Avanci達(dá)成了專利許可協(xié)議，盡管特斯拉對(duì)此未予公開確認(rèn)【10】。
整車廠商在將許可費(fèi)交給Avanci之后，可能會(huì)再向組件廠商要求補(bǔ)償這一部分損失。因而，組件廠商德國大陸集團(tuán)（Continental）在美國發(fā)起對(duì)Avanci及其成員諾基亞、夏普等的訴訟，認(rèn)為Avanci拒絕根據(jù)FRAND原則將SEP專利許可給部件廠商。一審法官駁回了大陸集團(tuán)的起訴，認(rèn)為大陸集團(tuán)缺乏訴訟主體資格 ；美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院駁回了大陸集團(tuán)的再審申請(qǐng)。這意味著Avanci可以選擇向整車廠商收取SEP許可費(fèi)【11】。
各國指導(dǎo)意見
隨著汽車行業(yè)SEP專利訴訟在各國展開，各國相關(guān)指導(dǎo)機(jī)構(gòu)紛紛發(fā)布了SEP許可收費(fèi)指引。
2022年9月13日，中國汽車技術(shù)研究中心有限公司和中國信息通信研究院聯(lián)合發(fā)布了中國首份用于指導(dǎo)智能網(wǎng)聯(lián)車領(lǐng)域進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的《汽車行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可指引（2022版）》。該指引由IMT-2020（5G）推進(jìn)組和中國汽車工程學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)分會(huì)、中國汽車標(biāo)準(zhǔn)必要專利工作組起草。該指引提出，汽車標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的核心原則包括利益平衡、FRAND（公平、合理、無歧視）、產(chǎn)業(yè)鏈任一環(huán)節(jié)均有資格獲得許可、協(xié)商處理行業(yè)差異四個(gè)原則。同時(shí)，該指引給出了合理許可費(fèi)的計(jì)算原則：第一，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)對(duì)汽車產(chǎn)品起到實(shí)際貢獻(xiàn)的產(chǎn)品單元作為計(jì)算基數(shù)；第二，合理的許可費(fèi)應(yīng)考慮標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)對(duì)于汽車產(chǎn)品的實(shí)際價(jià)值度貢獻(xiàn)、行業(yè)累積許可費(fèi)率、專利權(quán)人持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量、專利地域分布等因素；第三，為了保證許可雙方的利益平衡，針對(duì)汽車產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)之和應(yīng)具有合理的上限；第四，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)時(shí)，可采用“自上而下”法、可比許可協(xié)議法等【12】。
日本專利局發(fā)布的《涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可談判指引》（2022年5月版本）中介紹了許可談判的方法，包括善意談判和高效談判。另外，該指引也闡述了許可費(fèi)的計(jì)算方法，包括收費(fèi)的基本方式、許可費(fèi)的計(jì)算基礎(chǔ)、許可費(fèi)率（自下而上和自上而下法），以及其他影響費(fèi)率的因素，包括同意許可費(fèi)率的被許可人的數(shù)量、許可范圍、專利的必要性/有效性/侵權(quán)、專利價(jià)值、談判歷史等。另外，該指引還介紹了固定費(fèi)率和固定數(shù)額的方式，即不考慮產(chǎn)品隨市場情況的價(jià)格波動(dòng)，將許可費(fèi)確定為每個(gè)產(chǎn)品固定數(shù)額的許可費(fèi)。該指引還指出，對(duì)于大規(guī)模的實(shí)施者，可以在許可費(fèi)超過一定數(shù)額后設(shè)置折扣費(fèi)率【13】。
日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省于2020年4月21日發(fā)布了多組件產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價(jià)值評(píng)估指引，其中指出，多組件產(chǎn)品（例如計(jì)算機(jī)、游戲機(jī)、車輛等）包含很多部件，通常有多個(gè)生產(chǎn)公司參與到從部件到最終產(chǎn)品的各個(gè)生產(chǎn)階段，形成一個(gè)層級(jí)式的供應(yīng)鏈。該指引給出了計(jì)算費(fèi)率的三個(gè)原則：其一，許可協(xié)議的參與方應(yīng)該基于“l(fā)icense to all”（許可給所有人）的原則來確定；其二，許可費(fèi)應(yīng)該使用自上而下法來計(jì)算；其三，應(yīng)該基于SEP在整個(gè)產(chǎn)品中所占的技術(shù)貢獻(xiàn)率來確定部件的許可費(fèi)【14】。
美國專利商標(biāo)局、司法部等于2021年12月6日聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可談判和救濟(jì)的指引。其中指出，對(duì)于想要獲得FRAND許可并且進(jìn)行善意談判的潛在被許可人，需要評(píng)估所提供的信息，并在商業(yè)上合理的時(shí)間內(nèi)以能夠獲得許可的方式來回應(yīng)。例如，可以通過以下方式來回應(yīng)：（1）接受報(bào)價(jià)；（2）作出善意FRAND反報(bào)價(jià)；（3）提出對(duì)于報(bào)價(jià)條款的關(guān)注點(diǎn)，包括專利的有效性及是否侵權(quán)；（4）建議爭議事項(xiàng)由中立方解決；（5）要求SEP持有者提供更為詳細(xì)的信息以對(duì)報(bào)價(jià)進(jìn)行評(píng)估【15】。
汽車廠商的應(yīng)對(duì)建議
在美國、日本、歐洲眾多汽車制造商已經(jīng)與Avanci等SEP許可平臺(tái)達(dá)成許可的情況下，國內(nèi)汽車制造商也必然面臨SEP收費(fèi)的問題。SEP收費(fèi)應(yīng)以整車還是組件為計(jì)算基數(shù)，目前仍存在較大的爭議。而無論如何選取計(jì)算基數(shù)，確定合理的、能夠體現(xiàn)SEP在整車或者組件中價(jià)值比例的費(fèi)率，顯得更為重要。另外，在進(jìn)行費(fèi)率計(jì)算時(shí)，可以參考SEP專利費(fèi)率常用的兩種計(jì)算方式，即自上而下法和可比協(xié)議法。由于可比協(xié)議的欠缺，目前自上而下法的可操作空間更大，但前提是需要計(jì)算出汽車行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的累積費(fèi)率。在確定費(fèi)率時(shí)，還需要考慮眾多因素，如許可范圍（僅進(jìn)行中國許可還是進(jìn)行全球許可，抑或僅進(jìn)行出口目的地的許可）、整車價(jià)格（高端車型和普通車型可以協(xié)商不同的許可費(fèi)率）等。最后，雖然各國目前尚沒有針對(duì)汽車行業(yè)SEP收費(fèi)模式的司法判例，但各國相關(guān)機(jī)構(gòu)出臺(tái)的指導(dǎo)意見對(duì)于如何計(jì)算費(fèi)率也具有一定的參考意義。
在費(fèi)率協(xié)商進(jìn)程不順利的情況下，汽車廠商需要準(zhǔn)備好應(yīng)對(duì)國內(nèi)外的專利侵權(quán)訴訟或者調(diào)查，并可根據(jù)案件情況考慮采取以下反制措施：（1）發(fā)起對(duì)于涉案專利的無效，達(dá)到釜底抽薪的效果；（2）發(fā)起反壟斷訴訟或調(diào)查，聯(lián)合其他汽車廠商請(qǐng)求法院或市場監(jiān)管總局調(diào)查專利權(quán)人的壟斷行為；（3）發(fā)起SEP費(fèi)率訴訟，請(qǐng)求法院裁定合理的許可費(fèi)。
注釋：
【1】央廣網(wǎng)：《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報(bào)告（2021）》發(fā)布 ：2020年我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模達(dá)718.7億元，增幅領(lǐng)跑全球.
【2】2G/3G/4G的最高收費(fèi)。
【3】中國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：Avanci專利授權(quán)平臺(tái)為汽車行業(yè)明碼標(biāo)價(jià).
【4】見大陸集團(tuán)美國子公司對(duì)Avanci、諾基亞、夏普和其他幾家SEP持有人提起訴訟的訴狀。
【5】孔繁文、彭曉明：標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)計(jì)算基數(shù)之初步法律研究，載《中國發(fā)明與專利》2017年第3期，第94-98頁.
【6】唐春、陳菲：創(chuàng)新視角下標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)分?jǐn)偡椒ㄌ轿?，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2022年第10期.
【7】（2018）蘇01民初232、233、234號(hào)判決書。
【8】Mathieu Klos, Regional Court Munich imposes sales ban against Ford, https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/regional-court-munich-imposes-sales-ban-against-ford/
【9】Igor Nikolic, injunctions Facilitate Patent Licensing Deals: Evidence from the Automotive Sector, https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2022/06/IP-ColumnJune-2022-Full.pdf
【10】黃鶯：特斯拉向全球最大汽車專利收費(fèi)組織“投降”，中國車企恐難逃一劫，https://new.qq.com/rain/a/20210325A00Z3K00.
【11】Fosspatent, Continental gives up antitrust battle against Avanci patent pool--no cert petition filed--but keeps pursuing long-shot case against Nokia in Delaware Chancery Court, http://www. fosspatents.com/2022/11/continental-gives-up-antitrust-battle.html
【12】http://www.autoip.com.cn
【13】https://www.jpo.go.jp/e/support/general/sep_portal/
【14】https://www.meti.go.jp/policy/mono_info_service/mono/smart_mono/sep/200421sep_fairvalue_hp_eng.pdf
【15】https://www.justice.gov/atr/page/file/1453471/download