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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分所 樊菁
在申請注冊商標(biāo)初期，除商標(biāo)近似使申請商標(biāo)被駁回之外，申請商標(biāo)注冊遭遇阻礙的緣由還主要體現(xiàn)在商標(biāo)缺乏顯著性這一問題上。商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。判斷商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身的含義、呼叫和外觀構(gòu)成，商標(biāo)指定使用商品，商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認知習(xí)慣，商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。關(guān)于商標(biāo)缺乏顯著性的法條，主要是《商標(biāo)法》第十一條，具體規(guī)定如下：
下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
?。ㄈ┢渌狈︼@著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。 而針對上述法條的規(guī)定，商標(biāo)的顯著性可以大致劃分為兩個層次：一是商標(biāo)本身具有很高的顯著性，即商標(biāo)文字、圖形或者圖文組合或者表現(xiàn)形式以及立體商標(biāo)構(gòu)造的顯著性；二是商標(biāo)本身的顯著性不高或是較弱，但是通過實際使用產(chǎn)生的影響力，使商標(biāo)具有了區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，取得的顯著性，即因商標(biāo)知名度的提高使商標(biāo)顯著性獲得提升。
一般，對于文字商標(biāo)來講，固有詞匯由于其已經(jīng)具有確定的含義，并且很多的固有詞匯屬于生活常用語，因此，固有詞匯的顯著性要低于臆造性詞匯所具備的顯著性，并且臆造性的詞匯由于含有創(chuàng)作者與眾不同的創(chuàng)意和賦予的獨特意義，顯著性自然就比較高。
由于商標(biāo)駁回案件中對于文字商標(biāo)的顯著性問題，多以《商標(biāo)法》第十一條，第二款：僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的，而將商標(biāo)予以駁回，下面主要探討《商標(biāo)法》第十一條第一款第2項的規(guī)定。這個法條主要又分為三個層次：“僅……”、“直接表示……”、“商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”，上述三個條件同時滿足，法條才得以適用，申請商標(biāo)才會被以缺乏顯著性予以駁回，不予注冊。且《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：“僅直接表示”是指商標(biāo)僅由對指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量或服務(wù)內(nèi)容、質(zhì)量、方式、目的、對象及其他特點，具有直接說明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成或者商標(biāo)雖然包含其他構(gòu)成要素，但整體上僅直接表示。
首先，基于一般公眾的通常理解和認識
對《商標(biāo)法》第十一條第一款第2項的含義解讀：所謂“僅……”就是“單單”、“除此之外，再沒有”的意思。“直接表示……”，即表達直白，“無需借助中間力量、第三方或無需聯(lián)想就可使人明白”的意思。
“商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”則需要結(jié)合申請商標(biāo)所申請使用的商品情況具體來判斷，“原料”即申請商標(biāo)所申請使用商品的常用、主要的原料，比如：以藥材名字命名的藥品；“重量、數(shù)量”則指衡量申請商標(biāo)所使用商品的常用重量、數(shù)量單位，例如：在面粉商品上使用“數(shù)字+KG”、在酒類的商品上用“數(shù)字+瓶”；而其中 “功能、用途”也主要是結(jié)合申請商標(biāo)申請使用的商品或服務(wù)在實際生活中的功能、用途以及大多數(shù)公眾的普遍認識來判斷，即商標(biāo)表示的功能、用途存在于一般公眾的普遍認識，而非個別認識。
(2016)京73行初272號北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書指出：判斷商標(biāo)是否屬于直接描述性標(biāo)識，應(yīng)從以下兩個方面考慮：第一，相關(guān)公眾看到該標(biāo)識的第一認知。即如果相關(guān)公眾在看到某一標(biāo)識時，無須想象即能判斷出其屬于對商品或服務(wù)特點的描述，則該標(biāo)識為直接描述性標(biāo)識。第二，是否屬于同業(yè)經(jīng)營者描述該特點所使用的常用方式。即如果某一標(biāo)識為同業(yè)經(jīng)營者用來描述此類商品或服務(wù)功能、用途、特點的通常使用方式，則該標(biāo)識為直接描述性標(biāo)識。
其次，把握“直接表示”與暗示性標(biāo)志的界限
在商評委審理的某商標(biāo)駁回復(fù)審案中，法院在判決中認為：《商標(biāo)法》第十條第一款第三項所規(guī)定的缺乏顯著特征的標(biāo)志僅指向直接描述性的標(biāo)志，并不包括暗示性的標(biāo)志。對于暗示性標(biāo)志而言，鑒于其并非相關(guān)公眾在描述商品或服務(wù)特點時所常用的直接描述方式具有較大的選擇空間，故將其注冊為商標(biāo)不影響相關(guān)公眾對商品或服務(wù)特點的描述，同時，消費者雖然最終亦能認識到該暗示性標(biāo)志具有描述商品或服務(wù)的含義，但該標(biāo)志并非商品或服務(wù)特點的常用描述方式，需要消費者經(jīng)過一定程度的想象才能得知其含義，其與商品或服務(wù)的特點之間聯(lián)系亦不十分密切。
比如，含有“有機”文字的商標(biāo)，在第4類的商品上的注冊，由于在一般公眾的概念中“有機”通常形容的是食品類的大米、蔬菜等，且“有機”沒有指向商品的原料、重量、功能、用途等特點，并不是消費者對第4類商品的常用描述方式。
再次，商標(biāo)雖含有部分的直接表示用語，但商標(biāo)整體顯著性并未減弱
例如，第16648178號“大奶罐”、第11846654號 “牛奶罐子”均使用在第3類的商品上，雖有“奶”表示商品的原料，但是“大奶罐”、“牛奶罐子”整體上具有特殊的設(shè)計，體現(xiàn)了申請人的創(chuàng)意，因此，即使含有直接表示用語“奶”，整體上仍具有可以將商品進行區(qū)分的顯著作用，同樣也是符合《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)注冊的相關(guān)規(guī)定，依然可以作為商標(biāo)進行注冊。
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