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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
摘要：我國專利侵權(quán)賠償數(shù)額偏低的問題困擾著專利侵權(quán)訴訟價值的實現(xiàn)?，F(xiàn)行專利侵權(quán)賠償數(shù)額確定方式的不足之處，在專利侵權(quán)賠償中引入懲罰性賠償也不能解決該問題。解決專利侵權(quán)賠償數(shù)額低的調(diào)整手段，在舉證責任分配、舉證要求等方面給以恰當規(guī)范是解決問題的有效路徑。
關(guān)鍵詞：專利侵權(quán)、賠償數(shù)額、懲罰性賠償、舉證責任
引言：
隨著我國科技的不斷進步，全社會知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷提高，越來越多的企業(yè)、個人選擇通過專利保護其技術(shù)成果，形成技術(shù)上的核心競爭力。在專利申請量迅猛增加的同時，專利權(quán)的保護也成為各方關(guān)注的焦點，如何合理有效的確定專利侵權(quán)賠償數(shù)額更是成為焦點中的熱點問題。通過分析不難發(fā)現(xiàn)，我國專利侵權(quán)賠償數(shù)額明顯偏低，這導(dǎo)致專利權(quán)人的合法權(quán)益無法得到有效保護，挫傷了專利權(quán)人的積極性。本文，擬針對這一現(xiàn)象，分析產(chǎn)生這一現(xiàn)象的現(xiàn)實原因，并結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定，提出具有可操作性的解決方案。
一、我國專利侵權(quán)賠償?shù)默F(xiàn)狀
（一）專利侵權(quán)賠償?shù)南嚓P(guān)法律規(guī)定
依據(jù)《中華人民共和國專利法》（2008年12月27日修訂）（以下簡稱《專利法》）第六十條的規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)。針對專利侵權(quán)，我國提供了當事人協(xié)商、請求管理專利工作的部門處理、向法院起訴等多條救濟途徑。在救濟中，由于發(fā)生侵權(quán)糾紛的專利一般都關(guān)乎企業(yè)的核心競爭力，專利侵權(quán)的賠償數(shù)額往往成為當事各方爭議的焦點所在。為此，《專利法》第六十五條就如何確定專利侵權(quán)賠償數(shù)額做出了如下規(guī)定：
侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
依據(jù)上述規(guī)定，我國現(xiàn)行專利侵權(quán)賠償數(shù)額的確定方式有四種，分別是：（1）根據(jù)實際損失確定賠償數(shù)額；（2）依據(jù)侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額；（3）依據(jù)許可費用確定賠償數(shù)額；（4）依據(jù)法定賠償確定賠償數(shù)額。上述四種確定方式各自獨立，且存在先后順序關(guān)系，即，對于四種確定方式中的某一個確定方式而言，只有在該確定方式之前的確定方式均無法確定賠償數(shù)額的情況下，才使用該確定方式來確定賠償數(shù)額。從上述四種侵權(quán)賠償數(shù)額確定方式的順序可以看出，依據(jù)實際損失確定賠償數(shù)額是確定賠償數(shù)額的首選方式，而法定賠償作為最后一種確定方式，原本僅應(yīng)作為兜底的確定方式被較少的使用。但實踐中，我國的專利侵權(quán)案件絕大多數(shù)均以法定賠償方式來確定賠償數(shù)額。
（二）法定賠償在我國專利侵權(quán)賠償中被大量使用
如前所述，法定賠償在我國專利侵權(quán)賠償中所占比例甚高。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國，專利侵權(quán)賠償數(shù)額以法定賠償方式加以確定的案件比例高達97%【1】，一些地區(qū)，在專利侵權(quán)案件中采用法定賠償方式確定賠償數(shù)額的比例甚至高達99%【2】。很多專利權(quán)人甚至在提起訴訟時，并不提供與賠償數(shù)額有關(guān)的證據(jù)，而是寄希望于法官來確定賠償數(shù)額。由于缺乏證據(jù)的有力支撐，法官在具體確定賠償數(shù)額時難免比較保守，確定出的賠償數(shù)額會明顯低于專利權(quán)人的訴請。在我國，極少出現(xiàn)類似于蘋果訴三星①那么高賠償金額的專利侵權(quán)案件②。中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心的有關(guān)調(diào)查報告顯示，自2008年以后的五年中，專利權(quán)人對專利侵權(quán)行為進行索賠所獲得的賠償數(shù)額平均只能達到其訴訟請求金額的三分之一甚至更低，平均賠償數(shù)額只有8萬元【3】，遠遠低于歐美發(fā)達國家水平。
由于專利權(quán)人的合法權(quán)益無法通過專利訴訟得到預(yù)期的保護，專利權(quán)人對專利訴訟的積極性、對專利申請的積極性，都會大幅度的降低?！?】。專利侵權(quán)賠償數(shù)額偏低已經(jīng)成為我國專利侵權(quán)賠償?shù)娘@著特征，如何解決該問題成為專利保護及專利司法領(lǐng)域的熱點問題。
（三）法定賠償被大量使用的原因分析
法定賠償在專利侵權(quán)賠償中被大量使用，并非是專利權(quán)人怠于使用其他三種確定方式。專利權(quán)人在使用這三種賠償數(shù)額確定方式時所面臨的困局，才是法定賠償在專利侵權(quán)中被大量使用的根本原因。
1.按照權(quán)利人的實際損失確定賠償數(shù)額難以實現(xiàn)
根據(jù)《專利法》第六十五條的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定。該條規(guī)定中的實際損失即是專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)行為所遭受的損害事實。損害事實是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實【5】。為了根據(jù)實際損失確定賠償數(shù)額，作為原告的專利權(quán)人需要提供因為專利侵權(quán)行為使其遭受的各項損害事實，但是，知識產(chǎn)權(quán)所具有的無形性的特征導(dǎo)致在損害事實方面的舉證十分困難③。另外，在權(quán)利人針對損害事實的舉證過程中，還需要證明該損害事實與專利侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但實際上，專利權(quán)人利益損失的原因通常是多方面的，很難明確的區(qū)分出哪些損失是與專利侵權(quán)直接相關(guān)的，哪些損失并非是由專利侵權(quán)所導(dǎo)致的。上述種種舉證困難使得專利權(quán)人難以提供支持其賠償數(shù)額要求的有效證據(jù)，或者雖提供了就專利權(quán)人而言確為其實際損失相關(guān)的證據(jù)，但鑒于其損害事實與專利侵權(quán)難以建立起唯一的因果關(guān)系，而致使相關(guān)證據(jù)不被司法機關(guān)采信，并基于此，其就賠償數(shù)額的要求難以獲得法院的支持，長此以往，很多專利權(quán)人不再采用此種方式來要求賠償數(shù)額。
2.按照侵權(quán)人的獲利確定賠償數(shù)額取證困難
根據(jù)《專利法》第六十五條的規(guī)定，專利權(quán)人的實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。此種方式的最大問題在于如何取證。事實上，專利權(quán)人很難獲得侵權(quán)人例如產(chǎn)品銷量、產(chǎn)品利潤等方面的證據(jù)。專利權(quán)人在獲取證據(jù)方面處于絕對的劣勢地位。相反，持有其自身銷售、財務(wù)數(shù)據(jù)的侵權(quán)人，在證據(jù)上處于絕對優(yōu)勢地位，侵權(quán)人會故意隱瞞其銷售數(shù)據(jù)、產(chǎn)品獲利信息，并可能基于其所掌握的數(shù)據(jù)從中挑選對其自身有利的證據(jù)，反駁專利權(quán)人在賠償數(shù)額方面的訴求，甚至故意隱瞞、拆除產(chǎn)品銷售收入與專利侵權(quán)之間的關(guān)聯(lián)性，致使其產(chǎn)品銷售收入與使用侵權(quán)專利之間的因果關(guān)系被人為切斷。例如，侵權(quán)人會提供銷量小、利潤低的數(shù)據(jù)用以說明其所獲得的利益遠低于專利權(quán)人的計算結(jié)果甚至主張未獲利?；蛘邔＠謾?quán)人主張其所取得的產(chǎn)品銷售收入實際上來源于與實施專利侵權(quán)行為無關(guān)的其他行為。專利權(quán)人同侵權(quán)人在證據(jù)獲得難易程度上的強烈反差，使得專利權(quán)人在舉證方面極其被動。舉證上的被動造成專利權(quán)人的訴求無法得到有力的證據(jù)支持，從而使得以這一賠償標準，除在少數(shù)專利侵權(quán)人為上市公眾公司且運作規(guī)范的特定案例（事實上此類規(guī)范運作且作為公眾公司的企業(yè)實施專利侵權(quán)本來并不多見）中可用于作為確定賠償數(shù)額的方案外，絕大多數(shù)侵權(quán)案件中均不具可操作性。
3.按照專利許可費的倍數(shù)來確定賠償數(shù)額常陷于瓶頸
根據(jù)《專利法》第六十五條的規(guī)定，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。采用此種方式的難點在于，對于被侵權(quán)專利而言，很難找到一個和該專利技術(shù)方案類似且進行了專利許可的專利作為參照系。即使找到了這樣的專利，出于商業(yè)上的考慮，專利許可費用通常也是不透明的，一些專利許可費甚至并非是明確的固定金額，而是基于銷售數(shù)量、交叉許可授權(quán)協(xié)議、戰(zhàn)略合作情況等多重因素靈活設(shè)定的。在難以獲得作為參照系的專利許可費的情況下，就更談不到根據(jù)許可費的倍數(shù)來確定賠償數(shù)額了。另外，即使找到了可用的專利許可費證據(jù)，在實際操作中法官也僅僅會給予專利權(quán)人相當于專利許可費的賠償數(shù)額【6】。不難理解，對于專利許可而言，專利被許可方即使是在支付了專利許可費的情況下，仍舊可以獲利，專利許可費同使用該專利的實際獲利相比仍有差距，將專利許可費確定為專利侵權(quán)的賠償數(shù)額并不能實現(xiàn)填平功能，難以維護專利權(quán)人的合法權(quán)益。
基于此，以專利許可費的倍數(shù)確定賠償數(shù)額的方式在實踐中很少被司法機關(guān)采用。
基于以上所述，現(xiàn)行《專利法》規(guī)定的按照權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲利以及按照專利許可費的倍數(shù)確定賠償數(shù)額的三種方式都存在操作層面的不足，這些不足造成專利權(quán)人在實踐中很少采用前述三種賠償標準確定侵權(quán)賠償訴求，而專利侵權(quán)案件的賠償數(shù)額大部分采用法定賠償?shù)姆绞郊右源_定。采用法定賠償?shù)姆绞綄嶋H造成了賠償數(shù)額低、專利權(quán)人合法權(quán)益無法得到保護的后果。
為了改變這種法定賠償數(shù)額偏低的局面，許多學者提出在專利侵權(quán)賠償中引入懲罰性賠償【7】【8】，并從懲罰性賠償?shù)墓πА?】、引入懲罰性賠償?shù)睦碚撘罁?jù)【10】，以及國外立法經(jīng)驗④及我國其他部門法的立法實踐⑤對引入懲罰性賠償?shù)谋厝恍约翱尚行赃M行了分析。盡管對于在專利侵權(quán)中引入懲罰性賠償在國內(nèi)外仍存在爭議⑥⑦，但不可否認，這種觀點已經(jīng)被越來越多的理論界、實務(wù)界的人士提出并倡導(dǎo)。
那么，在專利侵權(quán)賠償中引入懲罰性賠償是不是就能解決我國專利侵權(quán)賠償數(shù)額偏低的現(xiàn)實問題呢，筆者認為并不盡然。
二、懲罰性賠償制度的分析
（一）《專利法》規(guī)定的賠償是補償性的
從學理角度講，損害賠償包括補償性賠償和懲罰性賠償。補償性賠償?shù)哪康脑谟趶浹a受害人的實際損失，因此，補償性賠償?shù)姆秶荒艹鰧嶋H損失。懲罰性賠償⑧，又被稱作報復(fù)性賠償。和補償性賠償不同的是，依據(jù)懲罰性賠償所確定的賠償數(shù)額會超出實際損失的數(shù)額【11】，事實上該賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)即在于通過設(shè)定高于實際損失的賠償標準來起到警示、威懾侵權(quán)人的效果，從而減少侵權(quán)行為的發(fā)生。
如上文所述，現(xiàn)行《專利法》第六十五條所提供的四種賠償數(shù)額確定方式，事實上都是補償性賠償?shù)?，其出發(fā)點都在于使專利權(quán)人的權(quán)利恢復(fù)到未受侵害的狀態(tài)，填平專利權(quán)人的因侵權(quán)所遭受的經(jīng)濟損失；然而，與之形成悖論的是，基于前文的分析，不論采用《專利法》第六十五條所提供的哪種賠償標準，專利權(quán)人的實際損失實際上都未能填平【12】，補償性賠償在專利侵權(quán)中的功效并未得到充分實現(xiàn)，補而未償，填而未平正是其本身面臨的重大尷尬及困境。
與補償性賠償相對應(yīng)的，懲罰性賠償具有懲罰嚴厲、賠償數(shù)額超出實際損失的特點，倡導(dǎo)將懲罰性賠償引入專利侵權(quán)賠償中的人士，寄希望能夠借助于對惡意專利侵權(quán)人的嚴厲懲罰，維護專利權(quán)人的合法權(quán)益，并對惡意的專利侵權(quán)行為起到威懾、阻嚇作用【13】。但是，從實踐的角度來分析，在專利侵權(quán)賠償中引入懲罰性賠償并不一定能夠達到預(yù)期的效果，甚至還可能會引入新的問題。
（二）懲罰性賠償也存在短板
1.懲罰性賠償?shù)馁r償數(shù)額仍然難以確定
懲罰性賠償區(qū)別于補償性賠償?shù)奶攸c在于，其賠償數(shù)額超出實際損害的數(shù)額，而補償性賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當在實際損害范圍內(nèi)。不論是懲罰性賠償還是補償性賠償，確定賠償數(shù)額時都應(yīng)以損害事實作為確定的依據(jù)。補償性賠償所面臨的困局在于損害事實難以確定，而這樣的困局同樣會出現(xiàn)在懲罰性賠償中。在損害事實仍然無法確定的情況下，依據(jù)懲罰性賠償確定的賠償數(shù)額也會成為無本之木、無源之水。在缺乏有效證據(jù)支撐來證明損害事實的情況下，即使在專利侵權(quán)賠償中采用懲罰性賠償，法官仍然會以保守、穩(wěn)妥的態(tài)度來確定賠償數(shù)額，賠償數(shù)額仍然會偏低，起不到維護專利權(quán)人合法權(quán)益、震懾以及預(yù)防侵權(quán)的作用。
2.懲罰性賠償會引發(fā)更大的爭議
懲罰性賠償應(yīng)以補償性賠償作為比對對象來確定其賠償數(shù)額，在補償性賠償?shù)馁r償數(shù)額無法確定的情況下，該懲罰性賠償數(shù)額的不確定性更大。法官在適用懲罰性賠償時，如果確定的賠償數(shù)額少，那么會被質(zhì)疑根本沒有起到懲罰的作用，懲罰性賠償?shù)膽土P作用形同虛設(shè)；如果確定的賠償數(shù)額偏多，又會招致非議，被認為是在代表公眾宣泄對專利侵權(quán)行為不滿的情緒。這使得法官在具體適用懲罰性賠償時處于兩難境地，確定出的賠償數(shù)額甚至會必然招致各方的更大爭議。
3.懲罰性賠償可能引起專利侵權(quán)訴權(quán)的濫用
有關(guān)專利侵權(quán)中引入懲罰性賠償甚至在美國都引起了相當大的爭議【14】。美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官莫爾早年曾指出：“９２％的專利訴訟案件中都會要求懲罰性賠償，你很難相信實際中存在這樣一個完美合理的制度。” ⑨廣泛的采用懲罰性賠償，會導(dǎo)致相當數(shù)量的公司出于逐利的考慮，濫用專利權(quán)發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，引發(fā)專利侵權(quán)案件不正常的激增。
4.懲罰性賠償?shù)倪m用范圍有限
雖然當前專利侵權(quán)賠償數(shù)額低是一個普遍現(xiàn)象，但懲罰性賠償?shù)倪m用范圍確實極其有限的。研究我國有關(guān)懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償?shù)倪m用條件之一是侵權(quán)行為具有惡意 ⑩。姑且不論專利權(quán)人證明侵權(quán)人惡意侵權(quán)有多困難【15】，能夠滿足惡意侵權(quán)的專利侵權(quán)案件的比例也僅是少數(shù)。針對這樣少數(shù)的案件適用懲罰性賠償，并不能從根本上解決我國普遍范圍的專利侵權(quán)賠償數(shù)額低的問題。實踐中，即使在美國，依據(jù)美國《聯(lián)邦專利法》第２８４條的規(guī)定，將專利侵權(quán)損害賠償金額提升至原決定或固定數(shù)額的三倍，從而適用懲罰性賠償?shù)那闆r也并不常見【16】。
總之，在補償性賠償?shù)馁r償數(shù)額無法準確確定的情況下，懲罰性賠償在如何確定賠償數(shù)額方面也面臨同補償性賠償相同的問題，依據(jù)懲罰性賠償也難以確定出具有說服力的賠償數(shù)額，補償性賠償賠償數(shù)額低的根本原因仍然存在，因此，引入懲罰性賠償并不是解決賠償數(shù)額低的有效手段。甚至，懲罰性賠償是否實現(xiàn)了懲罰功能都是個疑問。某種意義上來說，此時引入的懲罰性賠償本質(zhì)上和法定賠償并無不同，只不過是一個提高了賠償上限的法定賠償而已。
那么，應(yīng)該怎樣解決我國專利侵權(quán)賠償數(shù)額低的問題呢？我們可以分析賠償數(shù)額低的癥結(jié)所在，在法律法規(guī)以及具體實踐上加以相應(yīng)的調(diào)整。
三、解決專利侵權(quán)賠償數(shù)額低的路徑
（一）證明責任需要調(diào)整
如前所述，確定專利侵權(quán)賠償數(shù)額時的難點在于，負有主要的舉證責任的專利權(quán)人實際上難以獲得有效的證據(jù)，難以用有效的證據(jù)來支持其賠償數(shù)額的訴求。而真正掌握相關(guān)證據(jù)的侵權(quán)人又不愿意主動提供證據(jù)。因此，對于專利權(quán)人而言，既沒有具有可操作性的方式使其能夠獲取相應(yīng)證據(jù)，又承擔了過重的舉證負擔，只能選擇以法定賠償方式來確定賠償數(shù)額。這成為造成當前專利侵權(quán)賠償數(shù)額偏低的主要原因。
有鑒于此，應(yīng)該在舉證要求與舉證責任上進行調(diào)整：一方面對專利權(quán)人的舉證要求進行調(diào)整，為專利權(quán)人提供具有可操作性的舉證途徑；另一方面則應(yīng)對專利權(quán)人和專利侵權(quán)人的舉證責任分配進行調(diào)整，對專利侵權(quán)人在舉證方面提出具有約束力的要求。通過這樣的調(diào)整有針對性地解決專利侵權(quán)賠償數(shù)額確定過程中的舉證問題，使得專利權(quán)人有條件選擇法定賠償之外的方式提出賠償數(shù)額要求，進而將專利侵權(quán)賠償數(shù)額回歸到一個合理的水平。
?。ǘ┱{(diào)整證明責任的法理分析
從立法上調(diào)整證明責任包含兩個方面：一是降低專利權(quán)利人的舉證要求；二是提高專利侵權(quán)人的舉證負擔。
1.舉證責任調(diào)整的實證分析
實際上，這種舉證責任方面的調(diào)整，在《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）中已經(jīng)有所體現(xiàn)?！渡虡朔ā返诹龡l中規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。由于實際中權(quán)利人很難獲得侵權(quán)人的賬簿等資料，該項規(guī)定實際上是針對侵權(quán)人規(guī)定了舉證責任，并設(shè)定了相應(yīng)的約束性條件。遺憾的是，類似的規(guī)定在我國《專利法》中還沒有體現(xiàn)。
2.立法上調(diào)整證明責任
專利權(quán)并非自然產(chǎn)生，其產(chǎn)生的前提是專利申請人公開其技術(shù)方案，即我們通常所說的公開換保護。專利權(quán)人在專利申請的過程中向公眾公開了其技術(shù)方案，促進了科技信息的傳播，但同時也使得專利權(quán)人對專利權(quán)的占有并不能像以物質(zhì)實體作為客體的權(quán)利那樣，以對權(quán)利的客體的實際占有來得到體現(xiàn)。相反，知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征是客體的非物質(zhì)性【17】，專利權(quán)的客體——技術(shù)方案本身就是非物質(zhì)的，對非物質(zhì)的技術(shù)方案的公開，進一步使得技術(shù)方案脫離了專利權(quán)人的控制【18】，處于任何人都可以加以實施的失控狀態(tài)，該失控狀態(tài)會產(chǎn)生對專利權(quán)利人極其不利的法律后果：一是這種失控狀態(tài)導(dǎo)致了專利侵權(quán)易發(fā)；二是更由于任何人均可得到專利技術(shù)方案，增大了專利權(quán)人從不特定的侵權(quán)人取證的難度。
造成這一失控狀態(tài)的原因主要是國家對于專利申請人公開技術(shù)方案的要求。因此，某種意義上來說，國家應(yīng)該對該失控狀態(tài)所引發(fā)的問題承擔一定的責任。國家對該責任的承擔可以通過對專利權(quán)人給予一定的補償?shù)姆绞絹韺崿F(xiàn)，該種補償體現(xiàn)為在取證方面降低對專利權(quán)人的要求，同時相應(yīng)提高專利侵權(quán)人的舉證負擔。降低專利權(quán)利人的舉證要求和提高專利侵權(quán)人的舉證責任是相輔相成的，應(yīng)當以此作為國家對專利權(quán)人的合理補償手段。
應(yīng)當認識到，這種補償并非是在舉證方面向?qū)＠麢?quán)人進行不公平的傾斜，而是一種將專利權(quán)人、侵權(quán)人的權(quán)利義務(wù)朝著平衡狀態(tài)所進行的調(diào)整，是最終實現(xiàn)法律公平的有效手段。設(shè)想一下，對于一個實體物品來說，如果國家規(guī)定必須將該物品放置在公眾想得到就能夠得到的地方才能獲得所有權(quán)，那么，當該物品出現(xiàn)丟失時，國家應(yīng)該就之前對該物品放置的特殊要求對該物品的所有權(quán)人給予相應(yīng)的補償，這種補償應(yīng)該方便所有權(quán)人行使權(quán)利彌補損失，從而使得所有權(quán)人在獲得授權(quán)過程中所付出的額外的義務(wù)，能夠在侵權(quán)發(fā)生時有相應(yīng)的額外權(quán)利予以填補。由此，上述在專利侵權(quán)案件中針對舉證的調(diào)整，并非是偏向于專利權(quán)人的調(diào)整，該調(diào)整的合理性應(yīng)無問題。
（三）基于專利權(quán)人方面的調(diào)整
如前所述，對專利權(quán)人舉證的調(diào)整應(yīng)當主要集中在可操作性上，可以對專利權(quán)人的舉證內(nèi)容進行細化的規(guī)定，并降低對專利權(quán)人舉證的準確性要求，以便為專利權(quán)人提供具有可操作性的舉證方式。
1.以特定時間節(jié)點的獲利變化確認實際損失
在實際操作中，專利權(quán)人主張其實際損失時，舉證的難點在于無法證明損害事實和專利侵權(quán)的關(guān)系。由于銷量減少、利潤降低可能由多種因素所導(dǎo)致，因此，很難證明專利權(quán)人的損失中的哪一部分是由專利侵權(quán)所導(dǎo)致的。
為了增強專利權(quán)人舉證的可操作性，可以確認專利權(quán)人提供的專利侵權(quán)行為發(fā)生時間節(jié)點，確認該時間節(jié)點前后相鄰時間段的獲利變化情況，以此作為賠償數(shù)額確定過程中的單位時間損失，并以該損失作為基數(shù)來確定整體損失。此種做法需要關(guān)注如下幾點：
第一，“時間段”的確認。一般來說，相鄰時間段的商業(yè)行為通常不會發(fā)生根本性的變化，相鄰時間段的獲利之差可以表明除商業(yè)行為之外由于專利侵權(quán)對專利權(quán)人所造成的損失。專利侵權(quán)行為的發(fā)生時間可以由專利權(quán)人提供，侵權(quán)人如果能夠提供反證證明專利侵權(quán)行為發(fā)生時間更早的，亦可以參考侵權(quán)人所提供的發(fā)生時間。“時間段”的時長可以由專利權(quán)人最初確定，確定的依據(jù)在于前后時間段內(nèi)的商業(yè)因素沒有顯著的變化。當然，如果侵權(quán)人能夠提出相鄰時間段內(nèi)發(fā)生了顯著的商業(yè)因素的變化，則也可以參考侵權(quán)人的舉證來調(diào)整時間段的時長。
第二，專利權(quán)人的獲利變化。專利權(quán)人的獲利變化情況可以由產(chǎn)品銷量減少、利潤降低等數(shù)據(jù)加以體現(xiàn)，市場占有率、用戶活躍度變化情況等也可用以體現(xiàn)專利權(quán)人的獲利變化情況。這種方式排除了其他因素對專利權(quán)人損失的影響，使得專利權(quán)人無需再去證明其損失和其他商業(yè)因素之間并無關(guān)系，降低了專利權(quán)人的舉證難度，使得專利權(quán)人的舉證具有可操作性。
第三，商業(yè)因素變化的引發(fā)主體。需要注意的是，在上述舉證過程中，侵權(quán)人如果就專利權(quán)人舉證中所涉及的時間段進行質(zhì)疑，提出相鄰時間段內(nèi)發(fā)生了顯著的商業(yè)因素變化，這個商業(yè)因素的變化只能是侵權(quán)人之外的其他人所引發(fā)的商業(yè)因素變化，而不能是侵權(quán)人自身從事商業(yè)行為所導(dǎo)致的變化。原因在于，作為社會公眾的一員，侵權(quán)人理應(yīng)盡到不侵犯專利權(quán)的注意義務(wù)，避免侵權(quán)行為的發(fā)生。在侵權(quán)行為沒有發(fā)生的情況下，自然也就不存在侵權(quán)人就侵權(quán)行為附加的商業(yè)行為。侵權(quán)人侵權(quán)行為的不正當性使得其在侵權(quán)行為基礎(chǔ)上所進行的商業(yè)行為同樣不具有正當性。正是由于該商業(yè)行為不具有正當性，因此，不應(yīng)該將其與其他正當商業(yè)行為等同視之，而是應(yīng)該將其作為侵權(quán)人侵權(quán)行為的一部分，在確定專利權(quán)人實際損失的過程中予以考慮。至于侵權(quán)人在商業(yè)活動投入上的損失，理應(yīng)由于其沒有盡到對專利侵權(quán)的注意義務(wù)而由其自身承擔。
2.以預(yù)估的方式確定侵權(quán)人的獲利
專利權(quán)人就侵權(quán)人獲利的舉證，實際中受到諸多條件的限制，無法做到準確、細致。為了使得專利權(quán)人在侵權(quán)人獲利方面的舉證具有可操作性，應(yīng)當允許專利權(quán)人對侵權(quán)人的獲利情況進行一定的預(yù)估，當然，此種預(yù)估應(yīng)當有一定的市場、行業(yè)情況予以支撐，確保預(yù)估得到的侵權(quán)人獲利數(shù)額仍在合理范圍內(nèi)，進而使得在侵權(quán)人無法提供反證時所確定的賠償數(shù)額仍然是基本公平、準確的。
例如，可以允許專利權(quán)人根據(jù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模、市場占有情況、歷史同期產(chǎn)品銷量等數(shù)據(jù)預(yù)估侵權(quán)人的產(chǎn)品銷量，甚至可以參照和侵權(quán)人同等規(guī)模的其他公司的銷量情況來預(yù)估侵權(quán)人的銷售情況。對于侵權(quán)人的產(chǎn)品利潤，則可以參考行業(yè)內(nèi)情況進行預(yù)估，甚至專利權(quán)人自身的產(chǎn)品利潤情況也可以作為侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品利潤。當然要注意，這種預(yù)估允許出現(xiàn)一定的偏差，但偏差幅度不應(yīng)過大，如果出現(xiàn)量級上的差別則不應(yīng)被認可。
提出以預(yù)估的方式確定侵權(quán)人的獲利，一方面是為了增強專利權(quán)人在此方面舉證的可操作性，更重要的目的在于通過此種預(yù)估的方式，來敦促、約束侵權(quán)人提供其獲利的材料，畢竟侵權(quán)人自己所掌握的材料才是最準確的。
為了實現(xiàn)該目的，一方面應(yīng)該對此種預(yù)估的方式予以認可，如果對預(yù)估的方式完全不認可，專利權(quán)人舉證能夠被輕易推翻，侵權(quán)人也就沒有必要將其實際獲利的情況提供出來；另一方面，當然應(yīng)該允許侵權(quán)人就該預(yù)估結(jié)果進行質(zhì)疑，其質(zhì)疑應(yīng)該以提供侵權(quán)人實際獲利的證據(jù)的形式來提出，從而使得法官能夠依據(jù)準確的侵權(quán)人獲利情況確定賠償數(shù)額。
（四）基于侵權(quán)人方面的調(diào)整
1.制定約束性條款
對于侵權(quán)人舉證的調(diào)整，主要體現(xiàn)在通過約束性條件促使侵權(quán)人提供侵權(quán)獲利證據(jù)。
在專利侵權(quán)案件中，侵權(quán)人出于自身利益的考慮，極少會將侵權(quán)獲利的證據(jù)提供出來。代表社會公眾利益的國家不應(yīng)對這一現(xiàn)象放任不管。從公平的角度講，國家既然對專利權(quán)人規(guī)定了公開技術(shù)方案的義務(wù)，使專利權(quán)人付出了將技術(shù)方案公之于眾的代價，相應(yīng)的，國家也應(yīng)該有手段促使侵權(quán)人提供其侵權(quán)獲利的資料，以此作為對專利權(quán)人公開技術(shù)方案所帶來的風險的補償。為此，有必要針對侵權(quán)人設(shè)定其在舉證方面的限制性規(guī)定。
在具體手段上，可以仿照《商標法》第六十三條的規(guī)定，要求專利侵權(quán)人提供侵權(quán)獲利的資料，或者對于專利權(quán)人在由于侵權(quán)所受損失、侵權(quán)人實際獲利方面的舉證提出反證，如果拒不提供資料或不提供有效反證，則可以參照專利權(quán)人的主張確定賠償數(shù)額。通過這樣的規(guī)定，增強對專利侵權(quán)人在舉證責任方面的約束，避免其拒不提供相關(guān)證據(jù)的情況的出現(xiàn)。對于專利侵權(quán)人提供虛假證據(jù)的情況，則可以將其侵權(quán)行為視為惡意侵權(quán)，引入懲罰性賠償來懲戒。
2.設(shè)置限制性條件
對于專利權(quán)人舉證方式的調(diào)整，也是對侵權(quán)人舉證設(shè)置限制性條件的一種體現(xiàn)。如前所述，當專利權(quán)人可以采用較為寬松的標準確定甚至預(yù)估賠償數(shù)額時，侵權(quán)人為了避免付出更大的代價，必然會盡力舉證來反駁專利權(quán)人在賠償數(shù)額方面的主張。某種意義上來說，對于專利權(quán)人舉證方面的標準放松成為了侵權(quán)人積極舉證的推進因素，實際上起到了要求侵權(quán)人舉證的限制作用。
總之，在專利侵權(quán)賠償數(shù)額確定的過程中，一方面應(yīng)當為專利權(quán)人提供細化的、可操作的取證方式，另一方面，對于專利權(quán)人的舉證不應(yīng)做過高的要求，應(yīng)當允許專利權(quán)人就其實際損失、侵權(quán)人的獲利進行合理的預(yù)估，降低專利權(quán)人在舉證方面的負擔，使得專利權(quán)人在公開技術(shù)方案方面付出代價后能夠在專利保護方面得到補償。對于侵權(quán)人來說，盡管并不負有最初的舉證責任，但由于其掌握有最為準確的侵權(quán)獲利證據(jù)，因此有必要通過限制性條件、約束性條款要求侵權(quán)人提供這些證據(jù)，以便能夠基于更為準確的數(shù)據(jù)確定賠償數(shù)額。
四、結(jié)語
當前專利侵權(quán)賠償數(shù)額低影響到了專利權(quán)人通過訴訟保護其合法權(quán)益的積極性，甚至影響到了發(fā)明人對專利保護制度的信心。解決這一問題，有人寄希望于在專利侵權(quán)案件中引入懲罰性賠償。應(yīng)該認識到，在專利侵權(quán)案件中引入懲罰性賠償在國內(nèi)外仍存爭議，對其引入中國應(yīng)慎重對待。而且，懲罰性賠償是在補償性賠償?shù)幕A(chǔ)上的進一步的賠償，在補償性賠償本身問題沒有得到解決的情況下，引入懲罰性賠償來解決補償性賠償?shù)膯栴}并不現(xiàn)實。解決上述問題，應(yīng)當從問題產(chǎn)生的源頭入手，為專利權(quán)人提供可操作的舉證方式，并通過限制性的條件促使侵權(quán)人提供侵權(quán)獲利的證據(jù)，從而為確定賠償數(shù)額提供實際可獲得的、相對充分的證據(jù)。在專利權(quán)人易于舉證，法官能夠基于相對準確的正確確定賠償數(shù)額的情況下，專利權(quán)人自然會減少采用法定賠償?shù)谋壤D(zhuǎn)而以實際損失或侵權(quán)人獲利來確定賠償訴求，從而改變當前由于法定賠償適用比例過高所引發(fā)的賠償數(shù)額低的問題。當然，對于確屬惡意侵權(quán)或者侵權(quán)人拒不提供侵權(quán)獲利資料的，可以適用懲罰性賠償，發(fā)揮其懲罰震懾作用，遏制侵權(quán)人行為對社會公眾所造成的不良影響。但應(yīng)注意，懲罰性賠償?shù)囊胍约熬唧w適用都應(yīng)謹慎進行。
注：
① 自2011年4月開始，蘋果公司陸續(xù)在世界多地起訴三星公司，稱三星侵犯了蘋果的專利權(quán)。蘋果指責三星“偷竊”了部分iPad和iPad2的設(shè)計，向三星索賠25億美元，并要求停止銷售其平板產(chǎn)品。三星公司隨之發(fā)起反訴，稱蘋果侵犯了三星的專利權(quán)。2012年8月，美加州圣何塞法院就蘋果訴三星專利侵權(quán)一案做出判決。陪審團裁定，三星故意侵犯蘋果公司多項專利，應(yīng)向給蘋果付10.51億美元損失補償。而蘋果未侵犯三星公司任何專利。2012年12月7日，蘋果與三星電子將在圣何塞聯(lián)邦法庭再次開庭，以重新審理這場雙方各具高風險的法律訴訟，爭議的焦點在與是否依據(jù)10億美元賠償金額。2014年2月21日，遞交給加利福尼亞州北部地區(qū)法院的文件顯示，蘋果和三星之間的和解談判宣告失敗。蘋果CEO蒂姆•庫克和三星聯(lián)席CEO申宗鈞參加了由中間調(diào)解人安排的一次會面，但雙方并未達成和解方案，致使雙方的專利侵權(quán)案于2014年3月啟動新庭審。該案具體情況參見《蘋果三星專利案》，載百度百科，http：//baike.baidu.com/link?url=ehQghrwjOL0uIpmQ1wtB2MpRpqgmnpt42pyJ-4ol-sd5lxloQO4CjRUC-7Aj-XmisZhunZdUbk_wWFXKR1hKUu_RdzPpoYTxHH5uhy1OKBfSaVr7EnRQHC-PKqMwv5tHH3C-ETe4WBO38brWVD2mUdUzrU1WgvumqHWki30IWvu#4
?、?2014年5月，美國加州圣何塞陪審團裁決，蘋果和三星被裁定互相侵犯了對方專利，其中三星設(shè)備侵犯了蘋果的“647數(shù)據(jù)檢測器專利”、部分侵犯“721專利的滑動解鎖”功能，需賠償1.196億美元，和蘋果提出的22億美元差距巨大；相反，蘋果侵犯三星的專利只需賠償15.84萬美元。參見《三星將付蘋果1.2億美元專利費》，載新浪財經(jīng)，http：//finance.sina.com.cn/stock/t/2016-12-01/doc-ifxyhwyy0318236.shtml?cre=financepagepc&mod=f&loc=2&r=9&doct=0&rfunc=100
?、蹤?quán)利人舉證證明實際所受到的全部損失。全部損失通常包括直接損失和間接損失，直接損失是指現(xiàn)有物質(zhì)財產(chǎn)的減少，其具有可視性，具體數(shù)額容易計算出來，間接損失是指權(quán)利人可得利益的減少，知識產(chǎn)權(quán)本身的無形性決定了其可得利益是否減少無從計算，很難計算出具體的數(shù)額。另外，因為知識產(chǎn)權(quán)在使用過程給權(quán)利人帶來的利益，不僅和知識產(chǎn)權(quán)自身的價值有關(guān)，還與很多因素有關(guān)，比如知識產(chǎn)權(quán)的實際適用范圍。因此，在很多因素不確定的情況下要證明侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為給權(quán)利人造成實際損害的數(shù)額，具有一定的困難。如果權(quán)利人的利益沒有因為侵權(quán)行為的出現(xiàn)而受損失，恰恰相反，因為侵權(quán)行為增加了知識產(chǎn)權(quán)的知名度，權(quán)利人的利益沒有減少而是增加，那么這種方法就無從適用。參見：史玲、王英軍《懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的適用》，載《天津法學》，2012年第1期。
?、苊绹秾＠ā返?84 條規(guī)定，法院在判決賠償專利權(quán)人損失時，賠償數(shù)額應(yīng)足以彌補受害人的損失，在任何情況下都不會低于侵權(quán)人使用該專利獲得的利益，包括利息和法院限定的合理費用。當損害并非由陪審團裁定時，法院應(yīng)加以估算，法院可以將損害賠償數(shù)額增加到估算數(shù)額的3倍?！短m哈姆法》第35條（a）款規(guī)定，法院可以根據(jù)侵害情節(jié)做出懲罰性賠償判決，但賠償數(shù)額不能大于實際損害數(shù)額的3倍。賠償數(shù)額中大于實際損害數(shù)額的部分，實質(zhì)是一種懲罰性賠償。參見：史玲、王英軍《懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的適用》，載《天津法學》，2012年第1期。
?、?993年頒布的《消費者權(quán)益保護法》，該法第四十九條規(guī)定在消費過程中可對欺詐行為實施者要求進行“雙倍賠償”的責任承擔，2003年最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和2009年頒布的《食品安全法》均對懲罰性賠償作出了規(guī)定。2009年頒布的《侵權(quán)責任法》第四十七條，更是明確將懲罰性損害賠償納入產(chǎn)品責任的范圍中規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。參見：舒媛《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性損害賠償制度研究》，載《武漢大學學報》，第67卷第3期，2014年5月。
?、廾穹▽W者梁慧星主編的《中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》第９１條就規(guī)定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具有感情意義的財產(chǎn)的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金３倍的懲罰性賠償金”。這表明，雖然懲罰性賠償制度可以引入侵權(quán)行為法，但它并不適用于專利侵權(quán)損害救濟。知識產(chǎn)權(quán)學者張玉敏曾指出“我國雖然已經(jīng)在特殊領(lǐng)域引進了英美法上的懲罰性賠償制度，只是該制度的特殊性決定了它有特定的適用范圍，只能局限于產(chǎn)品責任領(lǐng)域，不能盲目擴張到整個民事責任領(lǐng)域”。此種觀點也反映在《侵權(quán)責任法》第４７條的規(guī)定中。還有學者認為：“若權(quán)利人獲得懲罰性賠償?shù)臄?shù)額超過其受到的實際損害，這樣權(quán)利人將從他人的行為中獲利，這與我國法律及傳統(tǒng)道德相悖”；“遏制專利侵權(quán)行為的障礙并不在于立法上是否應(yīng)規(guī)定懲罰性賠償，而是不完善的舉證責任和法官積痼的觀念”。原最高人民法院民三庭庭長蔣志培也指出，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定，我國并無在專利侵權(quán)損害救濟適用懲罰性賠償之義務(wù)。參見：李曉秋：《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄》，載《法商研究》，2013年第4期。
⑦美國經(jīng)濟學家杰夫和勒納也認為懲罰性賠償制度與不合理的專利制度體系破壞了創(chuàng)新，導(dǎo)致了社會的不滿。在“世紀專利法修改”期間，有關(guān)懲罰性賠償制度的去留以及適用也成為討論的焦點之一。雖然為了盡快獲得通過，《美國發(fā)明法》刪除了《２００９年專利法修改法案》限定懲罰性賠償適用的條款，但這也足以反映出立法機關(guān)對懲罰性賠償制度進行抑制并加以改革的態(tài)度。參見：李曉秋：《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄》，載《法商研究》，2013年第4期。
?、鄳土P性賠償責任，起源于英美法，其標志性判例是1763年英國法官Lord Camden對Huckle V. Money侵權(quán)案的判決，以及美國1784年對Genay V. Norris侵權(quán)案件的判決。在這兩個案件中，法官判決被告承擔了懲罰性賠償責任。參見中原鹿：《我國民法典設(shè)立懲罰性賠償制度的設(shè)想》， 資料來源于： h t t p ： / / w w w . s i n o l a w . n e t . c n / s h e q u /yuanchuang/2003122110651.htm。
?、酜imberly A. Moore, Empirical Statistics on Willful Patent Infringement, 14 Fed. Cir. B.J. 232 (2004).
?、馕覈鴮土P性賠償責任的適用條件宜作以下規(guī)定：(1)只能對故意侵權(quán)人適用懲罰性賠償責任, 過失侵權(quán)人由于主觀過錯小, 因此只應(yīng)承擔補償性賠償責任。(2)只能對侵權(quán)手段惡劣, 造成嚴重損害后果的侵權(quán)行為人適用。懲罰性賠償?shù)囊粋€重要目的在于懲戒侵權(quán)人, 如果對一般侵權(quán)情節(jié)者適用懲罰性賠償原則, 就會擴大懲罰性賠償?shù)闹撇梅秶?造成新的不公平。參見：錢玉文，駱福林：《論我國知識產(chǎn)權(quán)法中的懲罰性賠償》，載《法學雜志》，2009年第4期。
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