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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
摘要：
伴隨著商業(yè)競爭的加劇，專利侵權(quán)訴訟也呈現(xiàn)出高發(fā)趨勢。很多方法專利侵權(quán)案件中，被告的行為是否構(gòu)成對專利方法的“使用”往往成為案件的爭議點所在。本文針對方法專利侵權(quán)中的“使用”，首先結(jié)合相關(guān)案例介紹當(dāng)前對于“使用”的通常理解，并指出此種理解的問題所在；其次，從語言學(xué)的角度，闡述“使用”不應(yīng)被局限為僅是“執(zhí)行”；最后，結(jié)合專利權(quán)的法律屬性以及民法的權(quán)利理論，論述將“方法復(fù)制、應(yīng)用于硬件產(chǎn)品”上也屬于“使用其專利方法”的一種具體形態(tài)。
一、對方法專利侵權(quán)中“使用”的傳統(tǒng)理解及適用
1、對“使用”的傳統(tǒng)理解
《中華人民共和國專利法(2008修正)》（后文簡稱《專利法》）第十一條規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
本文所討論的是該條規(guī)定中的“使用其專利方法”。就這一內(nèi)容而言，傳統(tǒng)的理解是：“使用其專利方法”就是執(zhí)行專利方法中的各個步驟，對應(yīng)的，“使用其專利方法”中的“使用”即是“執(zhí)行”。
上述理解在理論上被多次提及。例如，有觀點認(rèn)為：方法專利的標(biāo)的是一個動態(tài)的過程，只有該動態(tài)過程被具體執(zhí)行時，侵權(quán)行為方能顯現(xiàn)【1】；還有觀點認(rèn)為：使用專利方法中的作業(yè)方法是指執(zhí)行了該方法中一系列操作步驟的行為過程【2】。這些觀點都不約而同的將“使用專利方法”中的“使用”解讀為“執(zhí)行”。
上述理解不僅體現(xiàn)為理論觀點，在方法專利侵權(quán)的司法實踐中更有普遍的體現(xiàn)。
2、“使用”的傳統(tǒng)理解在司法實踐中的體現(xiàn)
（1）西電捷通訴索尼專利侵權(quán)案
西安西電捷通公司擁有一名稱為“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”的方法專利（簡稱“涉案專利”），該專利涉及WAPI技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，其所保護(hù)的方法由移動終端、無線接入點以及認(rèn)證服務(wù)器分別執(zhí)行相應(yīng)的操作及交互，用以決定是否允許終端接入局域網(wǎng)【3】。被告索尼公司為手機制造商，其生產(chǎn)的手機中集成有WAPI功能，用戶利用該手機所提供的功能，通過執(zhí)行所述專利方法能夠完成無線局域網(wǎng)的接入。
對于涉案專利而言，其所保護(hù)的方法直觀對應(yīng)的場景是手機用戶使用手機接入無線局域網(wǎng)這一執(zhí)行場景。但該執(zhí)行場景中的執(zhí)行動作是由手機用戶即購買手機的消費者所完成的，手機制造商并未在該執(zhí)行場景中執(zhí)行相應(yīng)操作。顯然，基于“使用”就是“執(zhí)行”的認(rèn)識，在上述執(zhí)行場景中，被告索尼公司并未實施“執(zhí)行”動作，并不構(gòu)成專利侵權(quán)。
原告顯然意識到了上述問題，因此并未以消費者使用手機為目標(biāo)侵權(quán)場景，而是轉(zhuǎn)而以制造手機過程中對手機中WAPI功能的測試環(huán)節(jié)為目標(biāo)侵權(quán)場景，認(rèn)為被告在制造手機的測試環(huán)節(jié)中“執(zhí)行”了涉案專利的步驟，構(gòu)成侵權(quán)。具體的，原告認(rèn)為被告索尼公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計研發(fā)、生產(chǎn)制造、出廠檢測等過程中均需驗證手機WAPI功能是否正常，從而單獨實施了直接侵權(quán)行為。北京知識產(chǎn)權(quán)法院支持了原告的請求，基于相關(guān)證據(jù)推定被告在涉案手機的生產(chǎn)制造、出廠檢測等過程中進(jìn)行了WAPI功能測試，構(gòu)成專利侵權(quán)。
在該案中，不論是原告特別選擇手機測試環(huán)節(jié)作為目標(biāo)侵權(quán)場景，還是北京知識產(chǎn)權(quán)法院推定被告進(jìn)行了WAPI功能測試進(jìn)而認(rèn)定被告構(gòu)成專利侵權(quán)，都體現(xiàn)了在方法專利侵權(quán)判定中將“使用其專利方法”認(rèn)定為“執(zhí)行其專利方法”這一認(rèn)識。正是基于這一認(rèn)識，才使得在侵權(quán)判定的過程中不得已將產(chǎn)品測試場景作為目標(biāo)侵權(quán)場景。這種不得已的辦法或者可以稱為一種曲線救國的專利侵權(quán)判定方式。
所謂曲線救國的專利侵權(quán)判定方式，一方面是指專利侵權(quán)判定中所確定的目標(biāo)侵權(quán)場景和專利所直觀體現(xiàn)的場景并不一致。對于專利方法尤其是其中的作業(yè)方法而言，其直觀呈現(xiàn)的場景是方法的實際應(yīng)用者（通常是普通用戶）執(zhí)行方法中的各個步驟從而實際實現(xiàn)相應(yīng)功能這一執(zhí)行場景，而非產(chǎn)品的制造者對產(chǎn)品中所運行的方法加以測試這樣的測試場景。在專利侵權(quán)判定中，選擇和專利方法直觀對應(yīng)的執(zhí)行場景相區(qū)別的測試場景作為目標(biāo)侵權(quán)場景，實際上是在專利方法直觀對應(yīng)的執(zhí)行場景無法在專利侵權(quán)判定中發(fā)揮作用的情況下，脫離開專利方法直觀體現(xiàn)的場景所采取的一種曲線救國的侵權(quán)比對方式。
所謂曲線救國的侵權(quán)判定方式另一方面是指在侵權(quán)判定中所確定的侵權(quán)行為并非被告的主體行為。對于產(chǎn)品制造商而言，將作為作業(yè)方法的專利方法裝載于硬件裝置中，才是制造商在硬件制造中完成的主體行為。而對于產(chǎn)品的測試環(huán)節(jié)，非但本質(zhì)上不屬于“制造”，甚至在有些產(chǎn)品的制造中完全可以沒有這個環(huán)節(jié)，因此并不屬于制造商的根本行為。以脫離開制造商根本行為的產(chǎn)品測試場景作為目標(biāo)侵權(quán)場景，完全是由于侵權(quán)判定的需要，是一種對于專利權(quán)人而言的曲線救濟(jì)方式。
這種曲線救國的專利侵權(quán)判定方式并非個案，在其他方法專利侵權(quán)案件中也有所體現(xiàn)。
?。?）格力訴美的專利侵權(quán)案
原告珠海格力電器股份有限公司擁有一名稱為“控制空調(diào)器按照自定義曲線運行的方法”的方法專利（簡稱“涉案專利”）的專利權(quán)。該方法專利所保護(hù)的執(zhí)行操作涉及用戶以及遙控器的執(zhí)行動作，通過該方法，能夠?qū)崿F(xiàn)基于用戶在遙控器上的設(shè)定，通過遙控器控制空調(diào)器在睡眠時段內(nèi)依據(jù)用戶的設(shè)定進(jìn)行工作。
原告主張：“被告美的公司所生產(chǎn)的夢靜星空調(diào)產(chǎn)品在“舒睡模式3”運行方式下的技術(shù)特征完全覆蓋了其涉案專利方法權(quán)利要求2所記載的技術(shù)特征?！?/p>
被告美的公司則辯稱：“涉案專利是空調(diào)器的使用方法，空調(diào)器的用戶才會使用到涉案專利，美的公司僅僅是空調(diào)器的制造者，并非空調(diào)器的使用者，因此，并不會‘執(zhí)行’涉案專利的相應(yīng)步驟?！?/p>
廣東高院認(rèn)為：“舒睡模式3是一種控制空調(diào)器按照自定義曲線運行的方法，美的公司制造的空調(diào)器要實現(xiàn)這一功能，就要通過相應(yīng)的設(shè)置、調(diào)配步驟，使空調(diào)器具有實現(xiàn)按照自定義曲線運行的條件，從而無可避免的使用到控制空調(diào)器按照自定義曲線運行的方法，因此美的公司是使用者。”
通過該案可以發(fā)現(xiàn)，被告美的公司同樣依據(jù)“使用方法”即是“執(zhí)行方法”這一認(rèn)識，辯稱涉案專利方法的執(zhí)行者是用戶，而非作為產(chǎn)品制造者的自己。廣東高院同樣將目光投向空調(diào)器制造過程中處于輔助地位的“設(shè)置、調(diào)配”過程（該過程與上一案例中的“測試過程”本質(zhì)相同，后文統(tǒng)稱為“測試過程”），判定被告在此過程中無可避免的要使用涉案專利的方法，即在此過程中要執(zhí)行涉案專利方法中的步驟。上述觀點均是將專利方法侵權(quán)中的“使用”理解為即是“執(zhí)行”的具體體現(xiàn)。
?。?）“曲線救國”的專利侵權(quán)判定方式的弊端
上述“曲線救國”的專利侵權(quán)判定方式，雖然從實踐層面保護(hù)了專利權(quán)人的合法權(quán)益，但存在明顯弊端。
首先，上述曲線救國的專利侵權(quán)判定方式中，為了確定設(shè)備的制造商同樣構(gòu)成方法專利侵權(quán)，各方無一例外的都將目光聚集在制造商對設(shè)備的測試過程。而對于生產(chǎn)環(huán)節(jié)而言，測試過程是否必須本就具有不確定性，不排除一些制造商完全無需進(jìn)行測試的情況，而此時，此種曲線救國的侵權(quán)判定方式就會變得無能為力，從而導(dǎo)致這種侵權(quán)判定方式的適用范圍嚴(yán)重受限。
其次，此種曲線救國的專利侵權(quán)判定方式，主要出發(fā)點在于從制造商對產(chǎn)品的測試過程入手確定侵權(quán)成立，而對產(chǎn)品測試過程的取證具有相當(dāng)?shù)碾y度。從上述兩個案件中都可以發(fā)現(xiàn)，原告都沒有獲得被告執(zhí)行測試過程的確切證據(jù)，原告以及法院均是以“推定”或“不可避免”的方式間接得出被告執(zhí)行了測試過程。基于“推定”所得出的結(jié)論無疑是穩(wěn)定性不強的。
最后，在曲線救國的專利侵權(quán)判定方式中，目標(biāo)侵權(quán)場景是產(chǎn)品的測試場景，而不是專利方法所直接對應(yīng)的用戶執(zhí)行操作這一執(zhí)行場景。專利方法所直接對應(yīng)的執(zhí)行場景在侵權(quán)判定中無法發(fā)揮作用，那么，撰寫以執(zhí)行場景為內(nèi)容的專利方法意義何在？進(jìn)而，既然在專利方法的侵權(quán)判定中，需要或者僅能以測試場景作為目標(biāo)侵權(quán)場景，那么，是否專利方法本就應(yīng)體現(xiàn)測試場景下的測試過程，而無需或不應(yīng)體現(xiàn)方法的執(zhí)行過程了呢？這些問題的存在會對專利方法的現(xiàn)有撰寫方式構(gòu)成實質(zhì)性的質(zhì)疑。
總之，在將方法專利侵權(quán)判定中的“使用”解讀為即是“執(zhí)行”的情況下，司法實踐表明相當(dāng)數(shù)量的方法專利侵權(quán)案件需要采用上述曲線救國的專利侵權(quán)判定方式來確定產(chǎn)品制造商構(gòu)成專利侵權(quán)。但曲線救國的專利侵權(quán)判定方式所具有的上述諸多變數(shù)或不足，都會對侵權(quán)結(jié)論的得出造成不利影響。
同時，作為將專利方法直接應(yīng)用到產(chǎn)品中的產(chǎn)品制造商，其不但是最直接、最大的獲利者，更是構(gòu)成對專利權(quán)人合法權(quán)益侵害的源頭所在，理應(yīng)對其行為予以法律上的制裁。在以專利方法直觀對應(yīng)的場景無法確定制造商構(gòu)成侵權(quán)、而采用曲線救國的專利侵權(quán)判定方式又存在諸多變數(shù)的情況下，此種理應(yīng)存在的制裁卻很大可能無法實現(xiàn)，這會造成方法專利權(quán)人的合法權(quán)益難以得到有效的保護(hù)。
那么，問題到底出現(xiàn)在哪里呢？筆者認(rèn)為，這一問題出現(xiàn)的根源在于對方法專利侵權(quán)中“使用”的局限性理解上，正是因為將“使用其專利方法”中的“使用”局限性的解讀為僅是“執(zhí)行”這一下位概念，才導(dǎo)致了上述問題的出現(xiàn)。
二、對方法專利侵權(quán)中的“使用”應(yīng)做上位解讀
?。ㄒ唬笆褂谩钡脑~典解釋
辨析方法專利侵權(quán)中有關(guān)“使用”的含義，首先可以借助辭典來進(jìn)行?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對于“使用”的解釋為：“使人員、器物、資金等為某種目的服務(wù)”【4】。從上述解釋可見，對于“使用”而言，其控制的對象為“人或器物”，而“使用”在動作層面的含義則是一種“服務(wù)”。對于“服務(wù)”的具體體現(xiàn)形式，辭典中的解釋并未加以限定。也就是說，“使用”在辭典中被解釋為“服務(wù)”這一上位概念，通過各種形式所實現(xiàn)的“服務(wù)”均在“使用”的含義范疇之內(nèi)。而傳統(tǒng)理解中對方法專利侵權(quán)中的“使用”的解讀，則是將“使用”所對應(yīng)的“服務(wù)”這一上位概念限縮性的解讀為了下位的“執(zhí)行”，遺漏了“服務(wù)”所涵蓋的其他含義。
?。ǘ┙Y(jié)合“使用”所屬的專業(yè)環(huán)境對其含義進(jìn)行語義解讀
當(dāng)然，會有觀點認(rèn)為：對“使用”一詞的具體解讀應(yīng)當(dāng)結(jié)合其所處的上下文環(huán)境來進(jìn)行。該觀點認(rèn)為，在方法專利侵權(quán)中，“使用”出現(xiàn)于“使用其專利方法”中，因此，對于“使用”的理解應(yīng)當(dāng)是針對“使用專利方法”這一整體而言的。當(dāng)“使用”的賓語為“方法”時，由于對方法的使用只能是“執(zhí)行”，別無其他方式，因此“使用”的含義就僅能是下位的“執(zhí)行”了。
結(jié)論是否的確如此呢？筆者認(rèn)為并不盡然。
的確，對于某一詞匯的理解確實應(yīng)當(dāng)結(jié)合該詞匯所處的上下文環(huán)境來進(jìn)行，但詞匯所屬的專業(yè)環(huán)境同樣是理解該詞匯時不應(yīng)忽略的內(nèi)容。本文所討論的“使用其專利方法”對應(yīng)專利權(quán)保護(hù)這一專業(yè)環(huán)境，更為具體的，是體現(xiàn)專利權(quán)排他力的法律環(huán)境。
專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，同樣具備知識產(chǎn)權(quán)的一般效力——排他力【5】。知識產(chǎn)權(quán)排他力包括權(quán)利行使的排他性，具體是指權(quán)利人得以排除他人非法享有或使用其知識產(chǎn)品的效果力【6】。知識產(chǎn)權(quán)的排他力所指向的標(biāo)的是知識產(chǎn)品，也就是人們在科學(xué)、技術(shù)、文化等知識形態(tài)領(lǐng)域中所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品【7】。知識產(chǎn)品在專利權(quán)中的體現(xiàn)是專利權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造，只不過，該發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容是可以客觀實現(xiàn)的技術(shù)方案。
在將知識產(chǎn)權(quán)的排他力定義落實于專利權(quán)上時，專利權(quán)的排他力是一種專利權(quán)人得以排他的對其發(fā)明創(chuàng)造這一知識產(chǎn)品進(jìn)行享有和使用的效力；進(jìn)一步的，在將排他力落實到方法專利權(quán)中時，方法專利的排他力則是指專利權(quán)人得以排他的對其以專利方法為內(nèi)容的發(fā)明創(chuàng)造這一知識產(chǎn)品進(jìn)行享有和使用的效力。
《專利法》第十一條中的“不得使用其專利方法”即為方法專利權(quán)的排他力體現(xiàn)，在此法律專業(yè)背景下，“不得使用其專利方法”嚴(yán)格來講應(yīng)為“不得使用其以專利方法為內(nèi)容的知識產(chǎn)品”方為準(zhǔn)確的表述。對于這一內(nèi)容進(jìn)行語法分析可以發(fā)現(xiàn)，“方法”在其中僅僅是作為“知識產(chǎn)品”的定語而已，并非是“使用”的賓語；而“使用”的賓語是“知識產(chǎn)品”。在“使用”和“知識產(chǎn)品”而非“方法”構(gòu)成動賓關(guān)系時，對于針對知識產(chǎn)品的“使用”，或者說，對于人們所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品的“使用”，顯然就不再僅僅局限于是“執(zhí)行”這一下位含義了，而此時將“使用”解讀為上位的“服務(wù)”顯然是可以成立的。
（三）結(jié)合相關(guān)司法解釋對方法侵權(quán)中“使用”的解讀
即使在之前的論述中進(jìn)行了大篇幅的分析，相信仍有觀點會認(rèn)為方法專利排他性規(guī)定中的“使用”屬于一下位概念。退一步講，即使該“使用”為一下位概念，該下位概念所對應(yīng)的也并非僅是“執(zhí)行”這一唯一含義，而是還能包括其他行為方式。這從針對《專利法》第十一條的相關(guān)司法解釋中能夠?qū)ふ业玫酱鸢浮?/p>
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（后文簡稱“司法解釋”）第十二條第一款規(guī)定，將侵犯發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用行為。
根據(jù)該司法解釋，以專利產(chǎn)品作為零部件來制造另一產(chǎn)品的制造行為同樣被視作使用行為，在該制造行為中，作為零部件的專利產(chǎn)品顯然并未被實際運行來發(fā)揮功能。而《專利法》第十一條所規(guī)定的“不得使用其專利產(chǎn)品”通常又被理解為運行專利產(chǎn)品使其發(fā)揮功能，此處的“運行”和“執(zhí)行”相類似。顯然，該司法解釋針對“使用其專利產(chǎn)品”，將其中“使用”的含義進(jìn)行了擴充性的解釋，使得該“使用”除了具備類似于“執(zhí)行”的“運行”這一含義外，還包括將專利產(chǎn)品作為零部件在其他制造過程加以“應(yīng)用”的行為。
由此可見，即使對于產(chǎn)品專利的排他力規(guī)定而言，其中所采用的“使用”這一下位表述也并非僅僅指向“運行”這一唯一含義；類似的，即使將方法專利的排他性規(guī)定中的“使用”視作下位概念，和產(chǎn)品專利的排他力規(guī)定類似，該“使用”的含義也不應(yīng)被僅僅理解為唯一指向“執(zhí)行”，而是也應(yīng)包括上述司法解釋中對“使用”所擴充出的“應(yīng)用”這一含義。
三、結(jié)合專利權(quán)的法律屬性對“使用”含義的解讀
?。ㄒ唬┓椒▽＠謾?quán)中的“不得使用”是專利權(quán)作為壟斷性經(jīng)營權(quán)的具體體現(xiàn)
專利權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，而依據(jù)民法中對財產(chǎn)的分類，知識產(chǎn)權(quán)屬于財產(chǎn)分類中的無形財產(chǎn)。為了更加直觀的體現(xiàn)不同財產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別，有學(xué)者將財產(chǎn)中的無形財產(chǎn)稱為權(quán)利型財產(chǎn)，并結(jié)合權(quán)利型財產(chǎn)間的微妙差別將其劃分為既定財產(chǎn)和準(zhǔn)財產(chǎn)。所謂既定財產(chǎn)以債券為代表，其特點在于其獲利是預(yù)定且確定的；而準(zhǔn)財產(chǎn)以知識產(chǎn)權(quán)為代表，其特點在于這種財產(chǎn)是一種對預(yù)期獲利能力的等待，財產(chǎn)的獲得并不具有確定性，而是需要借助一系列博取利潤的經(jīng)營活動來實現(xiàn)【8】。
鑒于經(jīng)營活動是知識產(chǎn)權(quán)從獲利能力轉(zhuǎn)換成真正的財產(chǎn)的必要手段，因此，知識產(chǎn)權(quán)是一種以知識產(chǎn)品為基礎(chǔ)的壟斷性經(jīng)營權(quán)。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)的權(quán)利屬性自然也是這樣的壟斷性經(jīng)營權(quán)。《專利法》第十一條所體現(xiàn)的對專利的排他力規(guī)定，其實就是專利權(quán)人所擁有的壟斷性經(jīng)營權(quán)的明確體現(xiàn)。
對于“經(jīng)營權(quán)”而言，顯然“經(jīng)營”的手段各式各樣。對于專利方法這一知識產(chǎn)品而言，對其的“經(jīng)營”顯然不會局限于“執(zhí)行”專利方法這一唯一手段。甚至，從專利權(quán)人的角度出發(fā)，其對于專利方法尤其是作業(yè)方法這一知識產(chǎn)品而言，最為直接的經(jīng)營方式是將該方法復(fù)制或應(yīng)用于相應(yīng)的硬件產(chǎn)品中供使用者使用，從而借助于提高產(chǎn)品功能的方式來獲取利潤。專利權(quán)人盡管沒有自己“執(zhí)行”該方法，但是通過將該方法復(fù)制、應(yīng)用于硬件產(chǎn)品中，同樣實現(xiàn)了基于專利方法來博取利潤。由此，當(dāng)以壟斷性經(jīng)營權(quán)為視角來理解方法專利侵權(quán)中的“使用”時，“使用”作為經(jīng)營權(quán)的具體實現(xiàn)不但包括“執(zhí)行”，還應(yīng)包括“復(fù)制或應(yīng)用”。由此，專利權(quán)作為壟斷性經(jīng)營權(quán)的屬性決定了“不得使用專利方法”中的“使用”是一個對應(yīng)于“經(jīng)營”的上位的“使用”，而非僅僅是“執(zhí)行”。
（二）方法專利侵權(quán)中的“不得使用”是專利權(quán)作為支配權(quán)的排他性體現(xiàn)
一般認(rèn)為，民事財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，從權(quán)利發(fā)揮的作用不同，債權(quán)被視為請求權(quán)，而物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)在一般意義上被視為支配權(quán)【9】。支配權(quán)者，直接對于權(quán)利之標(biāo)的，得為法律所許范圍內(nèi)之行為的權(quán)利也。支配權(quán)概有排他性，即使他人不得為同一行為也【10】。
《專利法》第十一條所規(guī)定的內(nèi)容，即是專利權(quán)作為支配權(quán)的排他性的具體體現(xiàn)?；谥錂?quán)的上述經(jīng)典定義，專利權(quán)的排他性亦是指的他人不得為法律所許范圍內(nèi)之行為，而這個“法律所許范圍內(nèi)之行為”對應(yīng)于專利權(quán)人對于其權(quán)利之標(biāo)的，得為法律所許范圍內(nèi)之行為。那么，專利權(quán)人得為法律所許范圍內(nèi)之行為到底是什么呢？遺憾的是，《專利法》針對這一問題并沒有直接給出答案。某種意義上說，對比支配權(quán)的經(jīng)典定義，《專利法》對于支配權(quán)排他性的定義中，繞開了對作為排他性的基礎(chǔ)的支配權(quán)的定義，而是直接對排他力加以規(guī)定。但在理解該排他力在法律上的具體內(nèi)容時，我們?nèi)圆环翉呐潘Φ幕A(chǔ)，即支配權(quán)出發(fā)，來對其進(jìn)行理解。
我們姑且假設(shè)《專利法》第十一條中“不得使用其專利方法”僅指不得執(zhí)行專利方法，那么，所謂的“執(zhí)行其專利方法”就是上述經(jīng)典定義中的“同一行為”。結(jié)合上述經(jīng)典定義可知，“同一行為”即是對于權(quán)利人而言的“法律所許范圍內(nèi)之行為”。那么，在上述假設(shè)成立的情況下，對于專利權(quán)人而言，其針對方法專利在法律所許范圍內(nèi)的使用行為也僅僅是執(zhí)行該方法，而并不包括針對該方法的其他行為。
而即使“法律所許范圍內(nèi)之行為”在《專利法》中并不明確，我們結(jié)合常識也能發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)人針對其專利方法，尤其是作業(yè)方法，當(dāng)然可以將其復(fù)制、應(yīng)用于相應(yīng)的硬件產(chǎn)品上來加以使用，這甚至無需“法律所許”，是專利權(quán)人對于其方法專利的一種天然的、不言自明的權(quán)利。難以想見，作為研發(fā)了相應(yīng)方法的專利權(quán)人，對于其專利方法卻只具有“執(zhí)行”的支配力，而沒有將其在硬件上加以復(fù)制、應(yīng)用的支配力。
由此可見，如果將“不得使用其專利方法”中的“使用”僅僅局限于“執(zhí)行”，結(jié)合民法中對于支配權(quán)的經(jīng)典定義則會產(chǎn)生一悖論，即，專利權(quán)人將方法復(fù)制、應(yīng)用到產(chǎn)品上的行為并非屬于法律所許范圍內(nèi)對于專利方法的使用行為，而這顯然是一個有悖常識和公平的結(jié)論。因此，“不得使用其專利方法”中的“使用”不應(yīng)被僅僅理解為“執(zhí)行”，而應(yīng)屬于一上位概念，將專利方法復(fù)制、應(yīng)用于產(chǎn)品上是歸屬于該上位概念的下位實現(xiàn)形式。
四、基于民法中的權(quán)利理論解讀方法專利侵權(quán)中的“使用”
?。ㄒ唬┙Y(jié)合專利權(quán)的權(quán)利本質(zhì)之一對“不得使用其專利方法”的解讀
1、專利權(quán)的權(quán)利本質(zhì)之一是一種專利權(quán)人與他人之間的關(guān)系
專利權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)以及債權(quán)均屬于民法體系中的財產(chǎn)權(quán)，具有財產(chǎn)權(quán)的共同屬性。有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，即使不贊成馬克思主義理論的西方法學(xué)家，也有相當(dāng)一部分贊同并轉(zhuǎn)述著馬克思主義理論中的這樣一個觀點：“財產(chǎn)”不過是指人與人之間的一種關(guān)系【11】。例如，德萊豪斯在《知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)》一書的開始指出：“把財產(chǎn)看作物，而不看作人與人的某種關(guān)系，即使不是完全錯誤的，也至少是毫無意義的”【12】?？档乱嘀赋觯翰淮嬖谥苯訉ξ锏臋?quán)利，而只存在著屬于某人并使之對抗一切他人的權(quán)利。【13】我國學(xué)者李永軍也認(rèn)為：“如果不允許所有的其他人這樣做，而只允許某人實施這種特定的行為，則這是一種權(quán)利。”【14】由此可見，盡管財產(chǎn)一般會首先表現(xiàn)為某種“物”【15】，但財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利本質(zhì)是一種人與人間的關(guān)系。作為財產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)的本質(zhì)也是一種人與人間的關(guān)系。具體而言，專利權(quán)是一種針對發(fā)明創(chuàng)造這一智力成果而言，在專利權(quán)人和除其之外的“他人”之間的利益關(guān)系。對專利權(quán)的法律規(guī)范的含義解讀應(yīng)從上述專利權(quán)的本質(zhì)出發(fā)來進(jìn)行。
2、從“專利權(quán)人與他人的關(guān)系”來解讀“不得使用其專利方法”
《專利法》第十一條中所規(guī)定的“不得使用其專利方法”，是對方法專利權(quán)的具體法律規(guī)定。該規(guī)定中所涉及的主體是除了專利權(quán)以之外的“他人”，但應(yīng)注意的是，方法專利權(quán)的權(quán)利主體當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人本人，在對方法專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容加以界定時本應(yīng)針對專利權(quán)人本人來進(jìn)行。只不過，專利權(quán)作為一種訴訟中的財產(chǎn)，是以排他性來體現(xiàn)專利權(quán)人的支配權(quán)，因此，《專利法》第十一條中采用了相應(yīng)的否定性表述來描述上述排他性。
盡管采用了否定性的表達(dá)，但結(jié)合專利權(quán)的本質(zhì)可以發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)所規(guī)定的其實是一種專利權(quán)人與“他人”之間的關(guān)系，這種關(guān)系具體體現(xiàn)為針對技術(shù)方案這一權(quán)利對象，專利權(quán)人可以實施而“他人”不能實施相應(yīng)行為。從專利權(quán)歸屬于專利權(quán)人出發(fā)，并依據(jù)專利權(quán)是專利權(quán)人與他人間的關(guān)系這一本質(zhì)，可以分析發(fā)現(xiàn)《專利法》第十一條用于規(guī)定專利權(quán)的否定性表達(dá)，本質(zhì)上對應(yīng)的是專利權(quán)人和他人之間的一種關(guān)系，這種關(guān)系是針對專利所保護(hù)的技術(shù)方案而言，僅能由專利權(quán)人實施從而對抗其他人實施的一種相互關(guān)系。
由此，我們可以將《專利法》第十一條中“不得使用其專利方法”理解為是專利權(quán)人借助其專利方法對抗他人的一種人與人間的對抗關(guān)系。而落實到具體應(yīng)用環(huán)境下，對于某一產(chǎn)品的作業(yè)方法，或者以軟件實現(xiàn)的控制方法、處理方法而言，專利權(quán)人借助專利方法對抗他人的直接方式是將其專利方法復(fù)制、應(yīng)用于相應(yīng)的硬件產(chǎn)品中，使得該硬件產(chǎn)品具備獨特的功能，從而對抗不具有該功能的產(chǎn)品，進(jìn)而實現(xiàn)對“他人”的對抗。甚至，對于作業(yè)方法而言，專利權(quán)人的預(yù)期是鼓勵該產(chǎn)品的普通用戶通過執(zhí)行專利方法來使用該產(chǎn)品的功能，而不是與普通用戶之間形成對抗關(guān)系。因此，從專利權(quán)是專利權(quán)人和他人之間的對抗關(guān)系出發(fā)，專利權(quán)人對于方法的使用本就不限于“執(zhí)行”，甚至還有可能并非是“執(zhí)行”，將專利法中所規(guī)定的“不得使用其專利方法”中的“使用”解讀為僅僅是“執(zhí)行”有失偏頗。
（二）結(jié)合專利權(quán)的權(quán)利本質(zhì)之二對“不得使用其專利方法”的解讀
1、專利權(quán)的權(quán)利本質(zhì)之二是“利益”而非“物”
專利權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種。財產(chǎn)權(quán)中的“物”，作為權(quán)利體系中的權(quán)利對象，僅是權(quán)利所指向的直觀的、具體的外在對象，而法律和權(quán)利所真正關(guān)心和保護(hù)的并不是這些對象，而是體現(xiàn)在這些對象上的某種利益。由此，對于法律規(guī)范而言，其本質(zhì)在于調(diào)整人與人之間（就物、信息等各種載體上所承載）的利益關(guān)系，在法律上，作為各種人身利益和財產(chǎn)利益的載體的物、信息等只具有工具價值，依附于這些不同載體之上的利益才具有根本意義【16】。由此可見，對于財產(chǎn)權(quán)而言，其本質(zhì)保護(hù)的是一種載體上承載的利益，而對于專利權(quán)而言同樣如此，只不過此種利益是以發(fā)明創(chuàng)造這一智力成果為載體所承載的利益。
在對《專利法》中有關(guān)專利權(quán)的法律規(guī)范進(jìn)行理解時，我們也應(yīng)尋本溯源，結(jié)合專利權(quán)的“利益”本質(zhì)，以“利益”的視角來理解專利權(quán)相關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)容；反之，將技術(shù)方案這一僅作為專利權(quán)載體的內(nèi)容解讀為專利權(quán)本身，忽視專利權(quán)的利益本質(zhì)，則是一種舍本逐末的解讀方法，會造成對一些具體表達(dá)的不當(dāng)解讀。
2、結(jié)合專利權(quán)的“利益”本質(zhì)對“不得使用其專利方法”的解讀
基于之前的論述，專利權(quán)所保護(hù)的是專利權(quán)人所擁有的承載于發(fā)明創(chuàng)造之上的利益。從利益分配的角度，《專利法》第十一條是對基于發(fā)明創(chuàng)造所承載的利益的分配，該條規(guī)定具體通過禁止他人實施能夠基于發(fā)明創(chuàng)造獲利的行為，將基于發(fā)明創(chuàng)造的獲利賦予專利權(quán)人。因此，某種意義上來說，《專利法》第十一條中所規(guī)定的各種排他性行為，均是指能夠通過該行為實現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造所承載的利益的行為。對于這些行為的禁止，實際上就是將這些行為所對應(yīng)的獲利單獨賦予專利權(quán)人。而對于方法尤其是作業(yè)方法而言，將方法復(fù)制、應(yīng)用于硬件產(chǎn)品上是基于該方法獲利的主要手段，從利益分配的角度來說，這樣的主要獲利手段應(yīng)僅賦予專利權(quán)人實施且禁止他人實施，因此，《專利法》第十一條中所規(guī)定的“不得使用其專利方法”這一排他性內(nèi)容中，本應(yīng)包括上述主要獲利手段，即，將方法復(fù)制、應(yīng)用于硬件產(chǎn)品上的行為。由此，“不得使用其專利方法”中的“使用”不應(yīng)局限于“執(zhí)行”，還應(yīng)包括針對專利方法更為直接的獲利行為，即“復(fù)制”或“應(yīng)用”行為。
相反，對于將“使用專利方法”僅理解為“執(zhí)行專利方法”，則是過于關(guān)注權(quán)利中的“物”，即方法專利權(quán)的權(quán)利對象——專利方法，將專利方法這一本應(yīng)只作為利益載體的權(quán)利對象認(rèn)為是權(quán)利本身，進(jìn)而以方法這一載體的動作表現(xiàn)形式來解讀利益的實現(xiàn)方式。應(yīng)該認(rèn)識到的是，方法這一載體的動作表現(xiàn)形式，只是專利權(quán)權(quán)利載體的內(nèi)容而已，在專利方法這一權(quán)利載體上所產(chǎn)生的利益才是方法專利權(quán)的本質(zhì)。在理解“使用專利方法”這一體現(xiàn)專利權(quán)的內(nèi)容時，不應(yīng)以專利權(quán)權(quán)利載體的內(nèi)容來替代專利權(quán)本身，反而將承載于權(quán)利載體上的利益排除在專利權(quán)的范疇之外，而對于專利方法而言，將專利方法復(fù)制、應(yīng)用于硬件產(chǎn)品上是上述承載于權(quán)利載體上的利益的重要實現(xiàn)方式，在對專利權(quán)的具體內(nèi)容加以理解時，此種重要實現(xiàn)方式不應(yīng)被忽略。
因此，從專利權(quán)是“利益”這一本質(zhì)出發(fā)，《專利法》第十一條中的“使用”也不應(yīng)局限于“執(zhí)行”，而是也應(yīng)包括“復(fù)制或應(yīng)用”這樣的能夠基于發(fā)明創(chuàng)造實現(xiàn)獲利的行為。
五、結(jié)語
對于《專利法》第十一條中“不得使用其專利方法”中的“使用”，盡管司法實踐中有基于“使用”即是“執(zhí)行”這一觀點確定侵權(quán)成立的成功判例，但仍應(yīng)注意到的是，此種侵權(quán)判定方式僅是一種曲線救國的侵權(quán)判定方式，存在諸多不足之處。結(jié)合語言學(xué)的相關(guān)解釋和知識，并配合“使用”這一表述所處的法律環(huán)境，上述表述中的“使用”應(yīng)為一對應(yīng)“服務(wù)”的上位概念，而非僅僅為“執(zhí)行”。而基于專利權(quán)對應(yīng)的法律屬性，以及民法中涉及專利權(quán)的相應(yīng)權(quán)利理論，對“不得使用其專利方法”中的“使用”進(jìn)行分析，則同樣能夠得出其中的“執(zhí)行”不僅限于“執(zhí)行”，而是也包括“復(fù)制或應(yīng)用”這一結(jié)論。
注釋：
【1】 賈敬東、宋獻(xiàn)濤、王美石：《淺析專利法意義上的使用行為》，載《中國發(fā)明與專利》2014年第11期，第68頁。
【2】曲桂芳：《論作業(yè)方法專利的使用者》，載《中國發(fā)明與專利》2014年第5期，第96頁。
【3】王寶筠、李少軍：《專利間接侵權(quán)的理論分析及現(xiàn)實解決方案》，載《河北法學(xué)》2017年第10期，第197頁。
【4】《現(xiàn)代漢語詞典（第7版）》，北京，商務(wù)印書館，第1190頁。
【5】關(guān)永紅：《知識產(chǎn)權(quán)排他效力論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期，第19頁。
【6】關(guān)永紅：《知識產(chǎn)權(quán)排他效力論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期，第20頁。
【7】吳漢東：《無形財產(chǎn)制度研究》，北京，法律出版社2005年版，第60頁。
【8龍文懋：《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體析疑》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》，2005年第5期，第182-186頁?！?/p>
【9】王宏軍：《論作為排他權(quán)與支配權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期，第9頁。
【10】史尚寬：《民法總論》，北京，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25頁。
【11】鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期，第16頁。
【12】鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期，第16頁。
【13】[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，北京，商務(wù)印書館1991年版，第74-75頁。
【14】李永軍：《民法總則民事權(quán)利章評述》，載《法學(xué)家》2016年第5期。
【15】鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期，第16頁。
【16】劉德良：《民法學(xué)上權(quán)利客體與權(quán)利對象的區(qū)分及其意義》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2014年第9期，第6-9頁。
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