文/北京市集佳律師事務(wù)所 董逸文
摘要：對于工業(yè)產(chǎn)品外觀，各類知識產(chǎn)權(quán)在可授權(quán)性上對于為實(shí)現(xiàn)實(shí)用功能所進(jìn)行的設(shè)計均有所限制。在本文中，筆者將圍繞這個問題，對包括捷豹路虎有限公司與江鈴控股有限公司之間關(guān)于“陸風(fēng)X7”車型設(shè)計侵權(quán)案件在內(nèi)的實(shí)用藝術(shù)作品、外觀設(shè)計專利、三維商標(biāo)及商業(yè)外觀的有關(guān)案例進(jìn)行分析，嘗試對這個問題進(jìn)行探討。
關(guān)鍵詞：功能性設(shè)計特征 實(shí)用藝術(shù)作品 商業(yè)外觀
“功能性”設(shè)計特征一般指產(chǎn)品外型設(shè)計（特別是形狀構(gòu)造設(shè)計）中，由所要實(shí)現(xiàn)的實(shí)用功能所決定的設(shè)計特征。同一般的設(shè)計特征相比，這類設(shè)計特征與美學(xué)因素的關(guān)聯(lián)較小。在不同類型的知識產(chǎn)權(quán)下（著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、三維商標(biāo)和商品裝潢）均會對獲得保護(hù)產(chǎn)生不利影響，但判斷標(biāo)準(zhǔn)各有不同。本文中，筆者將這一類要求統(tǒng)稱為“非功能性”要求，并通過有關(guān)的案例，并最終通過捷豹路虎有限公司與江鈴控股有限公司之間關(guān)于“陸風(fēng)X7”車型設(shè)計侵權(quán)案件中不同類型知識產(chǎn)權(quán)案件的判決結(jié)果，分析不同類型知識產(chǎn)權(quán)下對產(chǎn)品形狀構(gòu)造設(shè)計的“非功能性”要求的區(qū)別，包括從2016年開始的捷豹路虎有限公司（下稱“路虎公司”）與江鈴控股有限公司（下稱“江鈴公司”）關(guān)于后者旗下的“陸風(fēng)X7”車型模仿前者的“攬勝極光”車型的數(shù)起知識產(chǎn)權(quán)糾紛（以下合稱“路虎陸風(fēng)案”），北京市朝陽區(qū)人民法院（下稱“朝陽法院”）和國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會分別在著作權(quán)、商品裝潢和外觀設(shè)計專利方面做出了判決和決定——分別認(rèn)定“攬勝極光”和“陸風(fēng)X7”車型設(shè)計符合商品裝潢和外觀設(shè)計專利對于“非功能性”的要求，但不符合著作權(quán)的要求。
圖1 路虎“攬勝極光”（上）與江鈴“陸風(fēng)X7”（下）
1 外觀設(shè)計專利中的功能性設(shè)計特征
外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)的客體是適于工業(yè)應(yīng)用產(chǎn)品的整體具有一定美感的外觀設(shè)計，并不直接排斥功能性設(shè)計特征，但卻會影響外觀設(shè)計專利的確權(quán)和侵權(quán)判定。如果設(shè)計特征的功能性太強(qiáng)，會被認(rèn)定為“對整體視覺效果不具有顯著性影響”，雖然會使侵權(quán)產(chǎn)品更容易落入專利保護(hù)范圍，但在判斷專利有效性時，無法區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計，增大被認(rèn)定無效的風(fēng)險。因此，當(dāng)部分設(shè)計特征被認(rèn)定為功能性設(shè)計特征時，會削弱外觀設(shè)計的穩(wěn)定性。
對于“功能性設(shè)計特征”的界定，在確權(quán)方面，《專利審查指南》【1】中的定義是“由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀”。在侵權(quán)判定方面，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（“專利侵權(quán)司法解釋”）第11條【2】給出了更加嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)——“主要由技術(shù)功能決定”的設(shè)計特征，而非唯一限定。
在指導(dǎo)案例85號“手持淋浴噴頭案”【3】中，最高人民法院對此予以具體闡釋：“功能性設(shè)計特征”包括“實(shí)現(xiàn)特定功能的唯一設(shè)計”以及“實(shí)現(xiàn)特定功能的多種設(shè)計之一，但是該設(shè)計僅由所要實(shí)現(xiàn)的特定功能決定而與美學(xué)因素的考慮無關(guān)”，此外，裝飾性越強(qiáng)的設(shè)計特征，對于整體視覺效果的影響越大。
在該案中，對于手柄位置的跑道狀推鈕設(shè)計，實(shí)現(xiàn)的功能在于控制水流開關(guān)，最高人民法院從一般消費(fèi)者和設(shè)計者兩個角度分析，認(rèn)為其不屬于功能性涉及特征：
（1）從一般消費(fèi)者角度，判斷設(shè)計特征的多樣化及裝飾性：該功能對設(shè)計的影響僅在于在手柄位置設(shè)置推鈕與否，而“只要在淋浴噴頭手柄位置設(shè)置推鈕，該推鈕的形狀就可以有多種設(shè)計”，一般消費(fèi)者在看到手柄的推鈕時會關(guān)注到其裝飾性，而不僅考慮到其功能；
?。?）從設(shè)計者角度，判斷設(shè)計特征是否有增加整體美感的目的：設(shè)計者在選擇類跑道狀的推鈕形狀設(shè)計時，也考慮到了其與出水面相協(xié)調(diào)，以增加整體上的美感。
指導(dǎo)案例85號涉案專利200930193487.X 被訴侵權(quán)產(chǎn)品【4】
“手持淋浴噴頭(No.A 4284410 X2)”
圖2
可見，除了從一般消費(fèi)者角度進(jìn)行考慮同類設(shè)計的多樣化及裝飾性之外，是否具有增加整體美感效果的目的，也是判斷是否屬于功能性設(shè)計特征的考量因素。在這類案件中，除了客觀上對設(shè)計本身進(jìn)行評價外，或許還可以通過設(shè)計歷程中不同的設(shè)計思路、設(shè)計方案等資料作為證據(jù)，證明具有設(shè)計美感，特別是對于同類產(chǎn)品較少的新穎類型產(chǎn)品設(shè)計，可作為依據(jù)說明其并非主要由技術(shù)功能決定。
2 “形狀構(gòu)造類”商品裝潢及三維商標(biāo)的“非功能性”與顯著性要求
根據(jù)《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號，以下簡稱“不正當(dāng)競爭司法解釋”）第二條，“有一定影響力的商品裝潢”在非功能性問題上的要求是“不屬于僅由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計，也不屬于為實(shí)現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的設(shè)計”，并且需要具有“區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征”，并且通過使用獲得了第二含義。
2.1“形狀構(gòu)造類”商品裝潢的“非功能性”要求
我國關(guān)于形狀構(gòu)造類商品裝潢的判例判斷上述要求的標(biāo)準(zhǔn)大致有兩類，第一類案例認(rèn)為該裝潢除了具有功能性之外還具有裝飾性【5】，第二類案例認(rèn)為裝飾性的形狀可以從其自身性質(zhì)上剝離出來獨(dú)立存在【6】。
第一類案例如“晨光案”【7】，在二審中，上海市高級人民法院（下稱“上海高院”）指出，涉案設(shè)計中的“筆套夾上部有兩條半環(huán)形鏤空，套身上有大圓形缺口，筆套夾下方又配以‘S&’形裝飾圈”。
圖3 “晨光案”中涉案商品設(shè)計：晨光K-35按動式中性筆【8】
上海高院認(rèn)為，這些設(shè)計特點(diǎn)同時具備了功能性特點(diǎn)（防滑、節(jié)省材料、提高加工工藝性等）、增加美觀的效果和獨(dú)特的裝飾性效果。即，當(dāng)形狀構(gòu)造類商品裝潢在具備一定功能性的設(shè)計特征的同時還具備一定的獨(dú)特的識別作用和美觀、裝飾性效果的話，即滿足“非功能性”特征的要求。
第二類案例例如“卡地亞案”【9】，涉案商品是一款手鐲，雖然為受到本身性質(zhì)所限制的圓環(huán)形或橢圓環(huán)形，但橫截面上排列有特殊形狀或圓形鉆石，以及手鐲接口處為需要用螺絲刀打開的圓形圖形，并非受商品自身性質(zhì)所限制——但法院也未明確指出。
圖4 “卡地亞案”中涉案商品設(shè)計：卡地亞手鐲
2.2 三維商標(biāo)的“非功能性”要求
《商標(biāo)法》【10】給出了三維商標(biāo)的“非功能性”要求，與“不正當(dāng)競爭司法解釋”第二條中的要求實(shí)際上是類似的。我國法院對于三維商標(biāo)的“非功能性”要求給出了更具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在“Zippo打火機(jī)”【11】案中，最高人民法院指出，“將功能性形狀注冊為商標(biāo)為其所壟斷的需求不得對抗促進(jìn)技術(shù)發(fā)展的公共政策需求，即使該形狀經(jīng)過使用獲得顯著特征也不允許其作為商標(biāo)注冊”。該案中的三維商標(biāo)主要設(shè)計特點(diǎn)是整體呈類似長方形、邊角略圓、分為上下部分并在側(cè)面以鉸鏈連接等設(shè)計特征。
圖5 Zippo打火機(jī)三維商標(biāo)（注冊號：3031816）
最高人民法院認(rèn)為，首先，以上主要設(shè)計特點(diǎn)均屬于為了實(shí)現(xiàn)保證攜帶和使用時的方便、穩(wěn)定性以及上下開合的方便性等功能，并且比較美觀；而商標(biāo)申請人之寶公司（即Zippo公司）所舉出的替代性設(shè)計均無法實(shí)現(xiàn)上述技術(shù)性、功能性效果。而且，由于市面上其他的打火機(jī)的外觀與其基本相同，因而“總體上均不足以證明目前在中國大陸市場上已經(jīng)存在與被異議商標(biāo)形狀相媲美的替代設(shè)計”，即市場上不存在有足夠市場占有率的替代性設(shè)計。因此這些設(shè)計特征屬于功能性特征，故該商標(biāo)不符合商標(biāo)法上對于三維商標(biāo)的非功能性要求，不能夠獲得注冊。
也就是說，三維商標(biāo)是否滿足非功能性要求，主要取決于設(shè)計特征是否用于實(shí)現(xiàn)技術(shù)性、實(shí)用性功能，以及為實(shí)現(xiàn)這些功能，是否具有可替代性設(shè)計；而并不是具有一定裝飾性即可?？梢?，盡管三維商標(biāo)與“形狀構(gòu)造類”商品裝潢的“非功能性”要求在法律或司法解釋上有著很相似的要求，而且實(shí)質(zhì)上屬于相同的問題，但三維商標(biāo)的“非功能性”判斷相較于“晨光案”中上海高院給出的判斷標(biāo)準(zhǔn)是更為嚴(yán)苛的。
2.3 美國法上未注冊的商業(yè)外觀（Trade Dress）的“非功能性”要求
對于未注冊的商業(yè)外觀的“非功能性”要求，美國法院的判斷方法比中國更加具體，也更加嚴(yán)格：美國聯(lián)邦第九上訴巡回法院在Disc Golf v.Champion Disc一案【12】（以下簡稱Disc Golf案）中指出判斷“非功能性”的四因素判斷方法——（1）產(chǎn)品設(shè)計是否產(chǎn)生出實(shí)用性的優(yōu)勢，（2）是否有可利用的、足夠數(shù)量的、且具有一定市場份額的替代性設(shè)計，以保證不會妨礙競爭，（3）廣告宣傳是否兜售設(shè)計的實(shí)用性優(yōu)勢，（4）特殊的設(shè)計是否起因于比較簡單或者便宜的生產(chǎn)制造方法；四項(xiàng)因素要共同考慮。
Disc Golf案中原告所要求保護(hù)的產(chǎn)品設(shè)計是下圖所示的“飛碟高爾夫”（即DiscGolf）運(yùn)動的目標(biāo)，在運(yùn)動中，運(yùn)動員需要將飛碟扔進(jìn)該目標(biāo)中。該產(chǎn)品設(shè)計的主要設(shè)計特征在于，由中心的桿、下部環(huán)繞桿的籃和懸掛在籃上的一組鏈條組成，鏈條上端連接成圈環(huán)繞在桿的頂部，鏈條下端連接在桿的下端，鏈條自然地下垂成拋物線狀。
圖6 Disc Golf案中的產(chǎn)品設(shè)計——飛碟高爾夫運(yùn)動的目標(biāo)
值得一提的是，法院認(rèn)定該設(shè)計具有實(shí)用性優(yōu)勢的重要依據(jù)是原告曾以該結(jié)構(gòu)申請并獲得過發(fā)明專利的保護(hù)，因?yàn)椤鞍l(fā)明專利需要進(jìn)行細(xì)致的實(shí)質(zhì)審查以確認(rèn)其公開的形狀具有功能性是首要的作用，而非僅僅是附帶的作用”，而且在發(fā)明專利的權(quán)利要求中已經(jīng)將這些設(shè)計特征作為技術(shù)特征進(jìn)行強(qiáng)調(diào)。在對實(shí)用性優(yōu)勢的宣傳與兜售上，法院指出宣傳中并不需要明確地指出該設(shè)計特征的功能性作用，只需要讓宣傳目標(biāo)能夠理解到該設(shè)計特征能實(shí)現(xiàn)特定的實(shí)用性功能即可。比如，在DiscGolf案中，原告在宣傳中曾指出該設(shè)計能夠“像‘高爾夫球’的‘球洞’一樣穩(wěn)定地在飛碟自然飛行的過程中抓住飛碟并能防止被破壞”，而在宣傳中配合使用的圖片正是飛碟擊中拋物線狀鏈條并落入籃中的情景。
2.4“形狀構(gòu)造類”商品裝潢的“顯著性”要求與“非功能性”要求的關(guān)系——對“非功能性”問題的隱含判斷
在此類案件中，與三維商標(biāo)案件相比，法院對“非功能性”要求的判斷大多較為簡單，并未嚴(yán)格按照“不正當(dāng)競爭司法解釋”第二條的要求進(jìn)行判斷，可能的原因在于，法院在判斷“顯著性”時，將產(chǎn)品設(shè)計與同類產(chǎn)品常見設(shè)計進(jìn)行對比的同時，已經(jīng)隱含地判斷了是否具有替代性設(shè)計。例如在“晨光案”中，最高人民法院在判斷“顯著性”時指出，形狀構(gòu)造類商品裝潢具有區(qū)別商品來源的作用需要“具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征”，并且“通過使用獲得了第二含義”，而在進(jìn)行此判斷時必然要與同類常見設(shè)計進(jìn)行比較，設(shè)計特征并沒有很明顯的實(shí)用性效果的情況下，在滿足“顯著性”判斷中的“具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征”時也能夠滿足“非功能性”要求中的“具有替代性設(shè)計”的這一因素的要求。
然而，由于二者的制度目的不同，“非功能性”判斷無法被取代——“顯著性”是為了確保其具備識別作用，而“非功能性”則是為了防止權(quán)利人通過商品裝潢類權(quán)利實(shí)現(xiàn)對某種功能的商品的壟斷。制度目的的不同也體現(xiàn)在其判斷方式的區(qū)別上：“非功能性”要求的替代設(shè)計判斷側(cè)重于同類產(chǎn)品替代設(shè)計能否實(shí)現(xiàn)相同的技術(shù)功能，而“顯著性”的判斷則側(cè)重于目標(biāo)商品裝潢相對于同類產(chǎn)品常見設(shè)計是否有使得相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識到的顯著區(qū)別，以產(chǎn)生區(qū)別產(chǎn)品來源的作用。而且忽略“非功能性”的判斷也是不符合“不正當(dāng)競爭司法解釋”第二條的要求的。因此，筆者認(rèn)為，將來在產(chǎn)品設(shè)計的“非功能性”要求爭議較大的案件中，法院可能會參照三維商標(biāo)案件中“非功能性”的標(biāo)準(zhǔn)來要求“形狀構(gòu)造類”商品裝潢。
3 實(shí)用藝術(shù)作品的權(quán)利客體和獨(dú)創(chuàng)性要求
我國《著作權(quán)法》并沒有將實(shí)用藝術(shù)作品作為一項(xiàng)單獨(dú)的著作權(quán)客體類型，《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中也未給出具體判斷標(biāo)準(zhǔn)【13】。但最高人民法院在判例中對于實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)要求中給出了“最低限度審美意義”標(biāo)準(zhǔn)和“可分離性”標(biāo)準(zhǔn)。
3.1“最低限度審美意義”
在2013年的“樂高積木案”【14】中，最高法院指出，對于同時具有實(shí)用和藝術(shù)價值的客體，是否可作為美術(shù)作品保護(hù)取決于作者“在美學(xué)方面付出的智力勞動所體現(xiàn)的獨(dú)特個性和創(chuàng)造力”，而“那些不屬于美學(xué)領(lǐng)域的智力勞動則與獨(dú)創(chuàng)性無關(guān)”；在該案中，盡管樂高積木塊的設(shè)計是由原告樂高公司獨(dú)立完成的，但涉案積木塊設(shè)計的特征“外表面具有圓形凸起的‘L’形積木塊是拼插型玩具積木塊中的常見設(shè)計”，“并未賦予涉案玩具積木塊足夠的美學(xué)方面的獨(dú)特性”，因而“不符合著作權(quán)法關(guān)于美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求”。
圖7 樂高積木
由于判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否構(gòu)成“美術(shù)作品”，所以自然而然地使用了美術(shù)作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即整體上具有審美意義【15】；同時，該案還引入了與類似產(chǎn)品的對比：相對于類似產(chǎn)品的常見設(shè)計是否具有美學(xué)方面的獨(dú)特性，是判斷能否作為美術(shù)作品加以保護(hù)的條件。在更早的由上海二中院審理的“英特-宜家兒童椅案”【16】中，法院對此“獨(dú)特性”標(biāo)準(zhǔn)的解釋是需要從整體上看與同類產(chǎn)品的普通/常見設(shè)計在外形上有較大區(qū)別，從而在“藝術(shù)性方面滿足構(gòu)成美術(shù)作品的最低要求”。
圖8 “英特-宜家兒童椅案”涉案產(chǎn)品設(shè)計瑪莫特兒童椅
3.2“可分離性”標(biāo)準(zhǔn)——“改動藝術(shù)性設(shè)計不導(dǎo)致實(shí)用功能喪失”
相對于“最低限度審美意義”，在2018年的“左尚明舍家具案”【17】中，最高法院則引入了更為細(xì)致的“可分離性”標(biāo)準(zhǔn)【18】：物理上可分離，“即具備實(shí)用功能的實(shí)用性與體現(xiàn)藝術(shù)美感的藝術(shù)性可以物理上相互拆分并單獨(dú)存在”，或者觀念上可分離，即“改動實(shí)用藝術(shù)品中的藝術(shù)性，不會導(dǎo)致其實(shí)用功能的實(shí)質(zhì)喪失”。
在“左尚明舍家具案”中，最高法院在“最低限度審美意義”思路的基礎(chǔ)上，判斷了涉案作品“唐韻衣帽間家具”是否具有創(chuàng)作性的問題：法院認(rèn)為其藝術(shù)性元素在于其板材花色紋路、金屬配件搭配、中式對稱等設(shè)計，這些設(shè)計均屬于典型的藝術(shù)性設(shè)計，因此具有審美意義，具備美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)作高度。
對于可分離性，最高人民法院認(rèn)為，對涉案設(shè)計的藝術(shù)性造型設(shè)計的改動并不會影響其實(shí)用功能——換句話說，將其替換為其他方式的設(shè)計也可以實(shí)現(xiàn)其實(shí)用功能（柜體內(nèi)部置物空間設(shè)計使其能夠匹配具體家居環(huán)境使用）——滿足觀念上可分離的要求，屬于“受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品”。
圖9 “左尚明舍家具案”原告左尚明舍家居用品(上海)有限公司的產(chǎn)品例圖
在（2016年）的“MGA玩具車案”【19】中，廣東省高級人民法院（下稱“廣東高院”）對可分離性也有著類似的解讀。該案中，涉案著作權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)“水陸遙控載具（藍(lán)色迷彩）”玩具車是一種可以實(shí)現(xiàn)在船體造型和汽車造型之間自行切換的功能的遙控玩具車，原告主張的作品的藝術(shù)性主要在于產(chǎn)品下部設(shè)計，其玩具車下部的車輪、軸、凹槽等設(shè)計均有其獨(dú)到的藝術(shù)性設(shè)計。但是，廣東高院認(rèn)為，這些設(shè)計是為了實(shí)現(xiàn)車船兩用的功能而進(jìn)行的設(shè)計，而且“若改動了這種向上翻折的車船結(jié)合的藝術(shù)性，其車船兩用的玩具實(shí)用性就無法實(shí)現(xiàn)”。
圖10 “MGA玩具車案”著作權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)（左為作品上部，右為作品下部）
3.3 美國法上的“可分離性”標(biāo)準(zhǔn)——Pivot Point案
在美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院于2004年判決的PivotPoint v.Charlene Products案 【20】中，法院列舉了實(shí)用藝術(shù)作品多種考慮因素，大體上都在于產(chǎn)品外觀的藝術(shù)性和實(shí)用功能分別在設(shè)計者角度或者觀察者角度所占的權(quán)重。在該案中，權(quán)利基礎(chǔ)為一種用于化妝和美發(fā)練習(xí)的塑料女性頭部模型。最早設(shè)計的模型“Mara”不帶有假發(fā)和化妝，隨后PivotPoint公司在“Mara”的基礎(chǔ)上，增加了不同類型和長度的發(fā)型、不同樣式的化妝，以及改變?yōu)榱瞬煌愋偷哪w色，制作出不同的產(chǎn)品推向市場。這些模型可以用于美發(fā)和化妝練習(xí)。
PivotPoint公司銷售的不帶有假發(fā)和妝容的塑料女性 PivotPoint公司銷售的帶有發(fā)型、化妝和改變膚色的
頭部模型 （與案中的著作權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)“Mara”類似） 塑料女性頭部模型
圖11
在初審中，盡管有先例Hart案【21】認(rèn)定動物和魚的模型屬于可以受到著作權(quán)保護(hù)，但初審法院認(rèn)為PivotPoint案中的模型“Mara”不同在于，“Mara”的主要價值并不在于外形的藝術(shù)特征和審美作用，而是用于美發(fā)和化妝練習(xí)的功能——除了主要用途外，還體現(xiàn)于“Mara”的眼部和唇部均沒有顏色、沒有頭發(fā)。
而在上訴中，美國第七巡回法院主要從兩個角度來判斷藝術(shù)特征的可分離性。首先一點(diǎn)是在于設(shè)計目的，即設(shè)計過程中設(shè)計師的主要考量因素。“Mara”的藝術(shù)性可以與用于發(fā)型和化妝訓(xùn)練的功能相分離，原因在于這是設(shè)計師的“藝術(shù)判斷的產(chǎn)物”，即設(shè)計師主要是出于藝術(shù)性考慮而進(jìn)行的設(shè)計：Pivot Point公司在委托設(shè)計師進(jìn)行設(shè)計時，并未給出特定要求以滿足實(shí)用性功能，比如按照標(biāo)準(zhǔn)尺寸的睫毛、特定弧狀的眉毛等進(jìn)行設(shè)計，或者要求特定尺寸以滿足Pivot Point公司現(xiàn)有的包裝。
與之不同的是，在更早的Barnhart案【22】中，該案涉及幾種用于展示衣服的無頭、無手臂的人體軀干假人模型，該案法官認(rèn)為，其藝術(shù)性不能與實(shí)用功能相分離的原因在于，設(shè)計要點(diǎn)均為由實(shí)現(xiàn)其展示衣服的實(shí)用性功能而決定的——包括與真人一樣的胸部大小尺寸、肩膀?qū)挾鹊取?/p>
另一點(diǎn)在于實(shí)際效果，即設(shè)計的作品整體除實(shí)現(xiàn)實(shí)用功能外是否有供人欣賞的作用，而非僅進(jìn)行了略微的美化。在Barnhart案中的假人模型相比于衣帽架來說，也只是具有略微美化的效果，其作用主要是為了展示衣物，而非供人欣賞【23】；而Pivot Point的模型“Mara”的獨(dú)特設(shè)計則更多的在于讓人們?nèi)ビ^察和欣賞，而非滿足功能性之要求，因而可以滿足藝術(shù)性特征（此處為雕塑性特征）可以與功能性特征相分離地獨(dú)立存在之要求。
從Barnhart案與Pivot Point案的不同結(jié)果來看，美國法院在這兩起案件中對于“可分離性”的判斷要點(diǎn)主要在于兩個角度：其一在于，在設(shè)計過程中，設(shè)計特征是出于藝術(shù)性考量還是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)用功能而確定的——除了從當(dāng)前作品與設(shè)計時的其他作品相比較而反推設(shè)計思路以外，更是可以體現(xiàn)于設(shè)計過程中的相關(guān)資料（例如設(shè)計手稿以及與委托人的溝通、討論過程等）；其二在于，整個作品除了實(shí)用功能之外，是否是用于供人欣賞的。
4 “非功能性”要求總結(jié)及“路虎陸風(fēng)案”中“非功能性”判斷的分析
4.1 不同類型知識產(chǎn)權(quán)對“非功能性”要求的區(qū)別的總結(jié)
綜合我國法律法規(guī)、案例以及美國法案例，除了在國內(nèi)部分形狀構(gòu)造類商品裝潢案件不考慮非功能性（只考慮顯著性）之外，不同類型知識產(chǎn)權(quán)關(guān)于“非功能性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)或因素，總結(jié)如表1：
表1 不同類型知識產(chǎn)權(quán)關(guān)于“非功能性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)或因素
對于以上關(guān)于工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計“非功能性”標(biāo)準(zhǔn)，從寬松到嚴(yán)格排列如表2所示（“最低限度審美意義”標(biāo)準(zhǔn)難以直接比較，在此予以省略）。
表2 工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計“非功能性”標(biāo)準(zhǔn)排列
可見，外觀設(shè)計專利功能性設(shè)計特征的判斷與美國法的Pivot Point案的標(biāo)準(zhǔn)相比，思路相似，均是取決于采取此種設(shè)計的主要考量是藝術(shù)性考量還是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)用功能——而外觀設(shè)計專利的標(biāo)準(zhǔn)是“僅由功能決定而與美學(xué)因素的考慮無關(guān)”，而美國法上的實(shí)用藝術(shù)作品的標(biāo)準(zhǔn)是“并非主要出于實(shí)現(xiàn)實(shí)用功能”，可見后者的標(biāo)準(zhǔn)是比前者嚴(yán)格的。
然而，在實(shí)用藝術(shù)作品案件中，中國法院對“觀念上可分離”的“改動藝術(shù)性設(shè)計不導(dǎo)致實(shí)用功能喪失”似乎并不是一個很嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。首先，與三維商標(biāo)上的功能性判斷方法相對比，“改動藝術(shù)性設(shè)計不導(dǎo)致實(shí)用功能喪失”都要求其他替代性設(shè)計可以實(shí)現(xiàn)相同的功能。然而，由于三維商標(biāo)還有注冊要求與顯著性要求等，而再加上三維商標(biāo)案件中要求替代性設(shè)計需要是市場上已有的、具有一定市場份額的，則無異于使得三維商標(biāo)的保護(hù)更難于實(shí)用藝術(shù)作品。
進(jìn)一步地，如前文所解釋，“形狀構(gòu)造類”商品裝潢在“非功能性”問題上宜與三維商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上趨同，則由于“形狀構(gòu)造類”商品裝潢需要具有一定的影響力才能予以保護(hù)，則更加難于實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)。
不僅如此，與“指導(dǎo)案例85號”中給出的外觀設(shè)計專利的功能性特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)（受實(shí)用功能所唯一限定，或者雖并非唯一僅由功能決定而與美學(xué)因素的考慮無關(guān)）相比，“改動藝術(shù)性設(shè)計不導(dǎo)致實(shí)用功能喪失”標(biāo)準(zhǔn)也更為寬松。
然而，即使不考慮與立法理念是否吻合，實(shí)際案件中的情況卻是形狀構(gòu)造類商品裝潢和外觀設(shè)計專利在“非功能性”上的要求低于實(shí)用藝術(shù)作品——譬如“路虎陸風(fēng)案”中三種糾紛不同的判決結(jié)果。
4.2 “路虎陸風(fēng)”之爭中關(guān)于“非功能性”的判斷
在今年3月13日，朝陽法院依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)之規(guī)定判決江陵公司構(gòu)成擅自使用與他人有一定影響的商品裝潢相同或近似的標(biāo)識的不正當(dāng)競爭行為：“攬勝極光”車型的諸多具有裝飾作用的獨(dú)特設(shè)計經(jīng)過路虎公司的宣傳和銷售后能夠起到識別商品來源的作用，屬于“有一定影響的裝潢”，而“陸風(fēng)X7”上使用的形狀構(gòu)造類裝潢足以導(dǎo)致相關(guān)公眾將其與“攬勝極光”產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，因而構(gòu)成了《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定的擅自使用與他人有一定影響的商品裝潢相同或近似的標(biāo)識的不正當(dāng)競爭行為。
從現(xiàn)有的報道來看，朝陽法院并未對形狀構(gòu)造類商品裝潢的“非功能性”要求做出判斷。如前文中筆者的分析所推測，朝陽法院在判斷“顯著性”問題時，對形狀構(gòu)造類商品裝潢的“非功能性”隱含地進(jìn)行了判斷——由于在“攬勝極光”車型發(fā)售的同時期（2010年左右），市面上其他的SUV車型與“攬勝極光”車型在視覺效果上具有較為明顯的區(qū)別，可認(rèn)為市面上具有多種替代性設(shè)計，因而也可以滿足形狀構(gòu)造類商品裝潢的“非功能性”要求。
圖12 路虎攬勝極光
圖13 多款同時期市場上的SUV車型
而在“路虎陸風(fēng)案”的著作權(quán)糾紛中，朝陽法院認(rèn)為實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)同時滿足上述兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）實(shí)用性和藝術(shù)性可相互分離（“可分離性”），且（2）具有至少與美術(shù)作品相一致的獨(dú)創(chuàng)性（“整體美學(xué)獨(dú)創(chuàng)性”）。朝陽法院上述“攬勝極光”車型未滿足任一標(biāo)準(zhǔn)：
就“可分離性”，朝陽法院認(rèn)為，“攬勝極光”車型的雖然在“下壓式車頂、懸浮式車頂、上揚(yáng)的特征線條、蚌殼式發(fā)動機(jī)蓋、整車輪廓造型”等方面具有藝術(shù)性表達(dá)，但未能證明藝術(shù)性表達(dá)可以獨(dú)立于實(shí)用功能。同時，朝陽法院并沒有對“觀念上可分離”進(jìn)行細(xì)致的論證。筆者認(rèn)為，可能的原因是汽車類產(chǎn)品的外形設(shè)計對實(shí)用性功能的影響通常是比較大的，大多還是出于技術(shù)上的考慮【24】，并非主要出于藝術(shù)性的考慮。
就“整體美學(xué)獨(dú)創(chuàng)性”，朝陽法院認(rèn)為，相對于一般的汽車外觀而言，一般公眾仍然會將其視為汽車這種工業(yè)產(chǎn)品而不是一件藝術(shù)作品，不滿足至少與美術(shù)作品相一致的獨(dú)創(chuàng)性要求。
而專利復(fù)審委員會對在該案相關(guān)的陸風(fēng)車型所涉及的外觀設(shè)計專利無效糾紛【25】中也從外觀設(shè)計專利方面對“非功能性”問題作出了判斷，其指出車身側(cè)面的線條除了實(shí)現(xiàn)實(shí)用功能以外，也蘊(yùn)含了裝飾性考慮，而且其設(shè)計也不會因?yàn)閷?shí)現(xiàn)實(shí)用功能而受到唯一限定或者較為有限數(shù)量的限定，呈現(xiàn)多元化和較大變化的狀態(tài)。
在法院和專利復(fù)審委員會看來，由于汽車外形的相關(guān)設(shè)計具有多樣性的可替代性設(shè)計，“攬勝極光”車型的設(shè)計是滿足外觀設(shè)計專利和形狀構(gòu)造類商品裝潢的“非功能性”要求的，但不滿足實(shí)用藝術(shù)作品的“可分離性”要求；但如果按照“改動藝術(shù)性不導(dǎo)致實(shí)用功能的喪失”標(biāo)準(zhǔn)來判斷，則足以認(rèn)為，即使改變“攬勝極光”的車型設(shè)計，也不會使得其實(shí)用功能喪失。
也就是說，朝陽法院并未使用“改動藝術(shù)性不導(dǎo)致實(shí)用功能喪失”的標(biāo)準(zhǔn)在本案中判斷“攬勝極光”車型是否滿足著作權(quán)上對實(shí)用藝術(shù)作品的“可分離性”問題，其標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上更高，而且比三維商標(biāo)/商業(yè)外觀以及外觀設(shè)計專利中關(guān)于功能性設(shè)計特征的標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格。
由此也可以看出“改動藝術(shù)性不導(dǎo)致實(shí)用功能喪失”這一對“可分離性”的解釋并不足以解決“非功能性”問題，而如果以傳統(tǒng)的“最低限度審美意義”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行兜底（如“路虎陸風(fēng)案”中朝陽法院就同時使用了這個標(biāo)準(zhǔn)及可分離性），則會引入較為模糊的概念，而且“可分離性”本身就是針對這些概念中較為模糊之處而提出的具體標(biāo)準(zhǔn)。因此，為明確具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還是宜于對“可分離性”問題的“改動藝術(shù)性設(shè)計不導(dǎo)致實(shí)用功能喪失”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化解釋——例如參考美國法院在Pivot Point案中關(guān)于可分離性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步以“藝術(shù)型設(shè)計并非以實(shí)現(xiàn)使用功能為主要目的”來對實(shí)用藝術(shù)作品的“非功能性”進(jìn)行要求。
注釋
【1】詳見《專利審查指南》第四部分第五章第6.1節(jié)。
【2】《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一 條第一款：“人民法院認(rèn)定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當(dāng)不予考慮。”
【3】指導(dǎo)案例85號：高儀股份公司訴浙江健龍衛(wèi)浴有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案，(2015)民提字第23號。
【4】圖片來自：“（林達(dá)劉供稿）案例分析-高儀訴健龍衛(wèi)浴侵害外觀設(shè)計專利權(quán)再審案”，https://mp.weixin.qq.com/s/hIDdIxliBy9qjA5To1o1zQ。
【5】如下文的“晨光案”及(2013)穗中法知民終字第527號“溫州海寶清洗機(jī)械有限公司與阿爾弗雷德.凱馳兩合公司不正當(dāng)競爭糾紛、擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案”。
【6】如下文的“卡地亞案”。
【7】（2010）民提字第16號，“寧波微亞達(dá)制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司、原審被告寧波微亞達(dá)文具有限公司、原審被告上海成碩工貿(mào)有限公司擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案”，最高人民法院，2010年。
【8】注：本文中大部分產(chǎn)品圖片均來自網(wǎng)絡(luò)，與案件中實(shí)際的權(quán)利基礎(chǔ)可能有所不同。
【9】(2016)浙0108民初1401號，“卡地亞國際有限公司與杭州瑞尚電子商務(wù)有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案”，杭州市濱江區(qū)人民法院，2016年。
【10】《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定：以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。
【11】“之寶制造公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他二審行政判決書”，（2015）高行（知）終字第4355號。
【12】Disc Golf Ass'n,Inc.v.Champion Discs,Inc.,158 F.3d 1002(1998).
【13】國務(wù)院于1992年發(fā)布，第6條規(guī)定“對外國實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期，為自該作品完成起25年。美術(shù)作品（包括動畫形象設(shè)計）用于工業(yè)制品的，不適用前款規(guī)定?！?/p>
【14】(2013)民申字第1334號，“樂高公司與廣東小白龍動漫玩具實(shí)業(yè)有限公司等侵害著作權(quán)糾紛申請案”。
【15】如《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！?/p>
【16】（2008）滬二中民五（知）初字第187號。
【17】（2018）最高法民申6061號，“北京中融恒盛木業(yè)有限公司與左尚明舍家居用品 (上海)有限公司侵害著作權(quán)糾紛民事裁定書”。
【18】參見崔國斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社，2014年9月第1版，第171-180頁。
【19】“MGA娛樂公司、溫慶浩著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審民事判決書”，（2015）粵高法民三終字第74號。
【20】Pivot Point Intern.,Inc.v.Charlene Products,Inc.,372 F.3d 913(2004).
【21】Hart v.Dan Chase Taxidermy Supply Co.,Ltd,86 F.3d 320(2d Cir.1996).Superior Form Builders,Inc.v.Dan Chase Taxidermy Supply Co.,Ltd,74 F.3d 488(4th Cir.1996).
【22】Carol Barnhart Inc.v.Economy Cover Corp.,773 F.2d 411(1985).
【23】See Hart v.Dan Chase Taxidermy Supply Co.,Ltd,86 F.3d 320(2d Cir.1996).
【24】參見：方詩龍：“從‘路虎攬勝極光VS江鈴陸風(fēng)X7’案看汽車車型的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，https://mp.weixin.qq.com/s/Vo2MVQ6Hq3oQUPStsGMRIQ。
【25】江鈴控股有限公司與捷豹路虎公司專利無效案（第29146號專利無效宣告請求審查決定書）。