文/北京集佳知識產權代理有限公司 杜娟
作為一衣帶水的鄰國日本，因與中國的地緣關系，自古以來文化交流頻繁，日本現(xiàn)今的通用書寫文字中，便有源自中文的漢字，同時日本自身的文化也孕育出獨特的日文，稱之為“假名”。假名主要分為“平假名”和“片假名”兩種，如若追根溯源，平假名源于漢字草書，而片假名源于漢字楷書。但經過演變，已經無法從“假名”的外觀識別出其來源，并且“假名”的主要功能在于表音，而非表意，因此，對于使用漢字的我們來說，是無法從假名的外觀而窺見其含義。
那么，在商標的注冊審查中，對于假名商標是如何審查的呢？
根據(jù)中國商標網的近似商標檢索條件，日本文字屬于檢索圖形商標的要素之一，圖形編碼為28.3。根據(jù)此標準，主要依據(jù)“假名”的外觀來判斷商標的近似度。但在商標審查實務中，假名商標的含義是否完全不予審查呢？本文將探討日文假名商標在中國商標注冊審查中所面臨的可能性以及風險。
首先，以下為未經駁回程序，順利獲得注冊的日文假名商標。
圖表1
以上商標均為日文假名商標，目前都通過初審獲得注冊。從商標的外觀來看，對于未學習過日語的一般消費者來說，無法理解其含義，消費者對該類商標最多停留在外文商標這一認識程度，對外觀的記憶很難達到深刻或準確的程度。但對于有一定程度的日語學習者來說，上述單詞都屬于日語中十分簡易且常見常用的單詞，根據(jù)上表中對各個商標含義的介紹，可以判斷出，對于熟悉日語的相關消費者，上述商標在其對應的指定商品上使用，恐難以起到區(qū)分商品來源的作用。
如此可以看出，在商標審查的過程中，上述假名商標的含義并未納入考察的范圍，應是作為圖形商標僅對外觀進行了近似度的審查。
但該類具有固有含義的假名在中國作為商標注冊是否完全沒有風險，經過檢索，我們發(fā)現(xiàn)如下2018年的案例：
圖表2
該件商標由日文片假名組成，如果僅從外觀考量，不會產生導致消費者誤認或者缺乏顯著性的可能，但審查員在裁定中明確指明了該單詞的含義，并判定“缺乏商標應有的顯著特征”。
根據(jù)目前的檢索結果，由假名構成的商標中，因含義導致缺乏商標顯著性而被不予注冊的情況很少，且最新的部分案例正在駁回復審審理中，尚未有定論。但從整體概率上分析，雖然不排除個別審查員對含義進行考察的情形，但日文假名商標的審查中主要為外觀審查，含義及呼叫并非必審的要素。
由此，如上文所述，對于識得日文的消費者來說，若申請人僅在商品上使用本案圖表1中所列注冊商標，恐難以起到區(qū)分商品來源的目的，是否有必要考慮該部分消費者的權益，從而對所有的外文商標進行含義上的考察，還需要商標注冊審查機關的衡量與探索。
另外，除了以消費者為判斷主體，如果從生產經營者的角度分析，將表示商品特質的日語詞匯注冊為商標，是否存在損害同行業(yè)其他廠商的利益的可能。
比如，2007年11月14日，“浙江三豐水產食品有限公司”注冊了第4525535號“ひじき”商標，核定使用在第29類“貝殼類動物（非活）、干食用菌、海菜、海帶、水產罐頭、蝦（非活）、羊棲菜（加工過的）、魚（非活的）、紫菜”商品上。2010年9月3日，溫州佳海食品有限公司針對該商標提起撤銷申請，撤銷理由為：“ひじき”是出口企業(yè)普遍使用的羊棲菜的日文名稱，該案審理結果如下：
在上述案件中，北京市高級人民法院從商標的實際使用情況出發(fā)，考慮到羊棲菜作為中國特定地區(qū)主要供出口日本的產品，其養(yǎng)殖、加工、銷售出口涉及中國境內的市場區(qū)域系以浙江省溫州市洞頭縣為主的特定地域范圍，相關市場較為固定，商標的“相關公眾”并不是中國一般的消費者，而主要應指上述區(qū)域內的羊棲菜加工出口企業(yè)。為避免某個生產者對于商品通用名稱通過商標注冊獲得壟斷利益，從而撤銷日文商標“ひじき”在關聯(lián)商品上的注冊。
綜上分析，縱然從商標申請人的角度，有防御目的或短期保護的需求，從商標注冊審查機關的角度，有對中國相關公眾的一般外語水平的考量，但筆者認為，在日語作為中國學習人數(shù)最多的第二外語，且中日間進出口貿易不斷增長的宏觀經濟背景下，對日文假名商標的含義審查應當予以一定的重視，探尋一條合理保護之路。