文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 邢雨辰
2021年3月10日，歐洲專利局?jǐn)U大申訴委員會（Enlarged Board of Appeal，EBOA）對申訴委員會（Board of Appeal，BOA）于2019年2月22日針對專利申請EP03793825.5申訴（Appeal）一案所提出的三個問題進行了正式答復(fù)。至此，一場持續(xù)兩年多、圍繞計算機實施仿真發(fā)明專利適格性（patent eligibility）的多方爭論在歐洲塵埃落定。雖然此次EBOA所給出的答復(fù)不能算是盡善盡美，但其中的諸多觀點依然具有極強的可操作性和指導(dǎo)意義。可以預(yù)見，此后歐洲專利計算機實施仿真（computer-implemented simulation）主題專利適格性，甚至是所有計算機實施發(fā)明（computer-implemented invention）主題的專利適格性，都將有更為明晰的評判標(biāo)準(zhǔn)。
一、背景回顧
歐洲專利申請EP03793825.5源于國際公開號為WO2014/023347的PCT申請，其名稱為“環(huán)境中自主實體的運動仿真”（simulation of the movement of an autonomous entity through an environment）。直觀來講，該申請的主要技術(shù)方案為：在計算機模擬的環(huán)境（比如建筑物）中對行人的運動進行仿真。從該申請進入歐洲一直到提起申訴為止，其獨權(quán)中的主要步驟可以大致歸結(jié)為以下流程：1）為行人規(guī)劃一條臨時路線；2）確定該行人的輪廓；3）根據(jù)該行人的輪廓和臨時路線確定其為了到達預(yù)設(shè)目的地朝向偏好位置的一步；4）確定偏好位置周圍的臨近環(huán)境并確定其中的障礙物；5）確定行人的私人空間；6）通過判斷“一步”路徑中障礙物是否侵入私人空間來確定這“一步”是否合適。其中，申請人明確了步驟3）是通過基于速度、反向等參數(shù)的“不滿意函數(shù)”來實現(xiàn)的。簡單理解，這個發(fā)明方案模擬了類似如下的過程：當(dāng)行人在大街上行走時，會避開其他的行人或物體來逐步選擇通往路線，這種選擇不僅涉及最終目的地在哪里，也涉及行人自身的體型和人對“私人領(lǐng)域”的判斷。比如，身形較大的人或社交距離較大的人會盡可能選擇開闊的路線來避開碰撞，而較瘦小的人就不一定那么挑剔。
在審查階段，這一技術(shù)方案所受到的主要質(zhì)疑來自于其能否通過歐洲專利審查的“兩步法”（two-hurdle approach）檢驗，即：首先判斷權(quán)利要求的主題是否包含技術(shù)性的特征（構(gòu)成EPC Art.52規(guī)定的發(fā)明），然后再判斷其與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別是否能夠通過產(chǎn)生技術(shù)效果來解決技術(shù)問題（滿足EPC Art.56的創(chuàng)造性）。此處，傳統(tǒng)的兩步法認(rèn)為，只有符合第一步判斷的“技術(shù)性的特征”才能參與第二步的“技術(shù)效果”和“技術(shù)問題”的判斷?；谶@種思路，審查階段中EPO的審查員指出，計算機仿真過程本身是非技術(shù)特征，計算機環(huán)境是技術(shù)特征，而本申請中的計算機環(huán)境本身與現(xiàn)有技術(shù)中的計算機環(huán)境沒有什么區(qū)別，所以本申請的權(quán)利要求無法通過兩步法判斷。
以上觀點看似合理，但BOA之前處理過的兩個申訴判例在傳統(tǒng)兩步法的基礎(chǔ)上增加了一些更加靈活的操作。首先是判例T641/00，為了使傳統(tǒng)的兩步法適應(yīng)日益增長的計算機實施的發(fā)明（computer-implemented invention），BOA在傳統(tǒng)的兩步之間增加了一個“中間步驟”。即，在第一步技術(shù)性特征判斷之后，進一步檢查“特征是否對發(fā)明的技術(shù)特性產(chǎn)生了貢獻”，凡是符合通過了這一步的特征均可以參與第二步的判斷。顯然，修正后的兩步法判斷（也稱為COMVIK方法，源于該判例的申請人名稱）在第二步中需要額外考慮那些“對發(fā)明的技術(shù)特性有貢獻的非技術(shù)特征”。其次是判例T1227/05，該判例涉及一種對電路中1/f噪聲的仿真，BOA基于修正之后的兩步法認(rèn)為，雖然該案權(quán)利要求中僅描述了在計算機上運行的噪聲仿真，但該仿真的目的局限于特定的使用環(huán)境（模擬實際電路的噪聲），這使得該仿真本身就對發(fā)明的技術(shù)特性做出了明確的貢獻，因此仿真步驟所涉及的特征均可以參與第二步的判斷。
據(jù)此，在EP03793825.5的申訴階段，申請人所爭辯的論點主要集中在兩個方面。第一，本案中仿真的方法步驟針對現(xiàn)實中的物理參數(shù)（如速度、角度、體積等），因此本質(zhì)上是技術(shù)特征。第二，申請人認(rèn)為本案適用判例T641/00所提出的COMVIK方法、并與判例T1227/05中的電路仿真的性質(zhì)類似，所以即便認(rèn)為仿真的步驟屬于非技術(shù)特征，這些步驟由于與計算機之間的相互作用至少產(chǎn)生了與硬件互動的技術(shù)效果，因此屬于對技術(shù)特性有貢獻的特征，應(yīng)當(dāng)參與第二步的創(chuàng)造性判斷。而在申訴階段的口審?fù)ㄖ校珺OA認(rèn)為仿真方法本質(zhì)上仍然是非技術(shù)的，且仿真對技術(shù)特性的貢獻可能僅在于這些非技術(shù)特征與技術(shù)特征（即計算機環(huán)境）發(fā)生互動所產(chǎn)生的技術(shù)效果。BOA認(rèn)為在兩種可能的情況下這種技術(shù)效果可以被認(rèn)為是存在的：一種情況是仿真步驟的設(shè)計目的與實施該仿真的計算機的內(nèi)部功能性相關(guān)聯(lián)（比如，該仿真提高了計算機功能或者更適合某種計算機結(jié)構(gòu)）；另一種情況是該技術(shù)效果本身即權(quán)利要求中計算機仿真的整體目標(biāo)的一部分（比如，采用計算機仿真的目的即為所聲明的技術(shù)效果）。BOA指出，申請人所聲明的“技術(shù)效果”并不符合上述兩種情況，并且權(quán)利要求中仿真并不是為特定的技術(shù)目標(biāo)所服務(wù)的（即與判例T1227/05不同），因此其對技術(shù)特性并不會做出任何貢獻。
從雙方的觀點中不難看出，申請人和BOA主要的矛盾在于兩點。首先，仿真的對象具有技術(shù)性（比如該對象是物理量）是否意味著權(quán)利要求中的仿真在整體上具備技術(shù)特征？其次，如果仿真本身是非技術(shù)性的，那么非技術(shù)性的仿真與技術(shù)性的“計算機環(huán)境”相互作用能否被認(rèn)為是技術(shù)效果？
更加有趣的是，申請人在收到上述口審?fù)ㄖ笤谥髡埱螅╩ain request）之外提出了若干個輔請求（auxiliary request）來向BOA的觀點做出一定妥協(xié)，其中有兩個輔請求格外引人注意。在一個輔請求中，申請人在步驟6）之后增加了步驟7）：將仿真得到的每個行人的運動以一組“位置隨時間的變化的快照”的形式顯示出來。該步驟似乎意圖表明仿真的結(jié)果具有較為明確的物理輸出結(jié)果（一組快照圖像），這樣仿真與該物理輸出結(jié)果的“相互作用”可以使其有更充分的理由參與第二步判斷。在另一個輔請求中，申請人將獨立權(quán)利要求的前序修改為“一種建筑物結(jié)構(gòu)的設(shè)計方法”，并在步驟1）之前增加了“提供建筑物結(jié)構(gòu)模型”、在步驟6）之后增加了“根據(jù)行人的運動更改該建筑物結(jié)構(gòu)模型”的步驟。這樣做的目的似乎一方面也是為了增加與技術(shù)性特征（實際建筑的結(jié)構(gòu)模型）的相互作用，另一方面為了限定了仿真的目的（設(shè)計建筑結(jié)構(gòu)模型），以使得權(quán)利要求與判例T1227/05更加貼近。
可能是BOA意識到了本案的判決將會對計算機實施的發(fā)明，尤其是對計算機實施的仿真（特別是權(quán)利要求中計算機環(huán)境作為唯一技術(shù)特征時）所涉及的專利申請和專利授權(quán)產(chǎn)生深遠的影響，也可能是BOA內(nèi)部對關(guān)鍵問題仍具有較大的分歧，BOA并沒有急于對此案下結(jié)論，而是將其中焦點矛盾總結(jié)為三個問題提交到了EBOA，希望EBOA首先對這三個問題進行解答，從而為本案申訴的最終結(jié)論提供指導(dǎo)。這三個問題如下：
Q1：在創(chuàng)造性評價中，如果權(quán)利要求僅表述為計算機實施的對技術(shù)性系統(tǒng)或過程的仿真，那么該仿真能否通過產(chǎn)生超出在計算機上實施仿真的技術(shù)效果來解決技術(shù)問題？
Q2：如果對Q1的回答是肯定的，什么才是評價計算機實施的仿真解決技術(shù)問題的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)？特別的，該仿真至少部分基于被仿真系統(tǒng)或過程內(nèi)在的技術(shù)原則，是否構(gòu)成（解決技術(shù)問題的）充分條件？
Q3：如果權(quán)利要求將計算機實施的仿真表述為設(shè)計過程的一部分，特別是用于驗證設(shè)計的設(shè)計過程的一部分，如何回答以上兩個問題？
顯然，Q1主要針對的是這樣一種針對技術(shù)性對象的計算機仿真：在權(quán)利要求中，唯一的技術(shù)特征僅在于硬件實施環(huán)境。此時，如果Q1的答案是否定的，申訴中僅涉及仿真本身的主請求是無法獲得授權(quán)的。Q2更類似于向EBOA尋求一個更加清晰、可操作性的判斷法則，同時試圖確立一個充分的條件，如果對Q2中后半部分的回答是肯定的，那么相當(dāng)一部分計算機仿真（只要仿真的對象是技術(shù)性的）的主要步驟均可以參與兩步法中的第二步判斷，這無疑會極大降低該類發(fā)明通過創(chuàng)造性判斷的難度。Q3主要針對的是申訴中輔請求中與建筑結(jié)構(gòu)模型設(shè)計有關(guān)的部分。在實際各技術(shù)領(lǐng)域中，計算機仿真往往與設(shè)計相互依存（比如將仿真用于設(shè)計的指導(dǎo)或者驗證環(huán)節(jié)），而由于設(shè)計往往會摻雜人類認(rèn)知等非技術(shù)性因素，BOA似乎比較在意“設(shè)計”的參與是否會對計算機仿真的技術(shù)貢獻產(chǎn)生影響。
對于以上三個問題，EBOA在過去的兩年中面向公眾和專業(yè)人員收集了大量的意見，最終經(jīng)過詳細的討論逐一給出解答。本文將主要目的在于對本次解答的重點進行分析和總結(jié)，并結(jié)合這些內(nèi)容盡可能系統(tǒng)的梳理目前歐洲專利局對計算機實施發(fā)明、特別是計算機實施仿真的審查重點。當(dāng)前，國內(nèi)人工智能、大數(shù)據(jù)、半導(dǎo)體制造等多個蓬勃發(fā)展的領(lǐng)域日益依賴于以模型和算法為核心的計算機仿真技術(shù)，希望本文的內(nèi)容能夠為相關(guān)領(lǐng)域的專利申請人帶來一些幫助。
二、COMVIK方法
首先讓我們回到之前提到的COMVIK方法。如之前在背景中描述的，COMVIK方法本質(zhì)上是修正之后的兩步法，包含第一步判斷、中間判斷和第二步判斷。在第一步判斷中，首先確定權(quán)利要求中是否包含技術(shù)性特征。如果不包含技術(shù)特征，該權(quán)利要求不屬于EPC Art.52所規(guī)定的法定發(fā)明，因此可以直接依據(jù)EPC Art.52駁回。如果包含技術(shù)特征，可進入中間判斷。此時，需要確定每一個特征是否對發(fā)明的技術(shù)屬性產(chǎn)生了貢獻。對技術(shù)屬性不產(chǎn)生的貢獻的特征不參與后續(xù)的第二步判斷。在第二步判斷中，所有對發(fā)明的技術(shù)屬性產(chǎn)生貢獻的特征將作為一個整體與現(xiàn)有技術(shù)進行比較，而后判斷其區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的部分能否產(chǎn)生技術(shù)效果以解決技術(shù)問題。如果該判斷是否定的，將依據(jù)EPC Art.56駁回。如果是肯定的，該權(quán)利要求具有創(chuàng)造性。
上述過程中有兩點需要特別注意。首先，歐洲專利審查制度中，專利適格性的判斷是融合創(chuàng)造性判斷中的。與美國專利法不同（如35 U.S.C 101中明確限定了可專利的主題是“過程、機器、制造物、物質(zhì)成分，或其新的、有用的改進”），歐洲專利法沒有從正面規(guī)定可專利的主題類型，而是在審查中對參與創(chuàng)造性判斷的權(quán)利要求特征進行了限定。具體的，歐洲專利審查中創(chuàng)造性的本質(zhì)是“要求提供技術(shù)方案以解決技術(shù)問題”，在此基礎(chǔ)上構(gòu)成權(quán)利要求的特征可分為四類：對該本質(zhì)有貢獻的技術(shù)特征、對該本質(zhì)沒有貢獻的技術(shù)特征、對該本質(zhì)有技術(shù)貢獻的非技術(shù)特征、以及對該本質(zhì)沒有技術(shù)貢獻的非技術(shù)特征。相應(yīng)的，在評價創(chuàng)造性時，沒有貢獻的特征將不予考慮，因此只有上述第一類和第三類特征會參與創(chuàng)造性的判斷。其次，創(chuàng)造性的另一個要點在于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別，因此在評價創(chuàng)造性時，與現(xiàn)有技術(shù)一致或者相同的特征將不予考慮，只有與現(xiàn)有技術(shù)有區(qū)別的特征會參與創(chuàng)造性的判斷。
結(jié)合與歐洲專利審查中“問題—解決方案”方法（類似中國審查中創(chuàng)造性判斷的三步法），從以上兩點似乎可以得出結(jié)論：能夠參與創(chuàng)造性的特征需要同時滿足兩個條件，一是對解決技術(shù)問題有貢獻，二是與區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)。該特征本身是技術(shù)特征還是非技術(shù)特征似乎并不重要。但實際上，無論是傳統(tǒng)的兩步法還是COMVIK方法，其判斷法則中的一個重要原則在于：新穎性和創(chuàng)造性僅僅基于技術(shù)特征。這意味著非技術(shù)特征并不能直接解決技術(shù)問題，其解決技術(shù)問題的途徑一定是通過與技術(shù)特征的互動來實現(xiàn)的。如果權(quán)利要求中的非技術(shù)特征和技術(shù)特征之間并沒有相互作用，那么這些非技術(shù)特征無論如何也不能產(chǎn)生技術(shù)貢獻（比如，權(quán)項中雖然有設(shè)備和仿真過程，但該仿真過程與該設(shè)備并沒有直接關(guān)聯(lián)）。因此，“對解決技術(shù)問題有貢獻”對技術(shù)特征和非技術(shù)特征實質(zhì)上有不同的含義，對技術(shù)特征來說，對解決技術(shù)問題有貢獻是產(chǎn)生直接的、明顯的貢獻，而對非技術(shù)特征來說，對解決技術(shù)問題有貢獻是間接的、需要以和技術(shù)特征的相互作用作為前提。
當(dāng)然，是否與現(xiàn)有技術(shù)有區(qū)別相對來說是比較容易回答的問題，這與傳統(tǒng)的新穎性或者創(chuàng)造性評價方法沒有什么顯著的不同。但當(dāng)創(chuàng)造性的評價涉及專利適格性時，以上條件會涉及兩個非常重要的問題：第一，如何判斷特征是“技術(shù)的”還是“非技術(shù)的”？第二，如何判斷非技術(shù)特征與技術(shù)特征的相互作用對解決技術(shù)問題產(chǎn)生了貢獻？
三、非技術(shù)特征
針對技術(shù)特征與非技術(shù)特征的定義，傳統(tǒng)上常被引用的觀點之一是德國聯(lián)邦法院在判決X ZB15/67中給出的定義，即所謂的“技術(shù)教導(dǎo)”是指“方法性的利用可控制的自然力量以實現(xiàn)因果性的、可感知的結(jié)果”的教導(dǎo)。但是，EBOA在意見中指出，一方面上述定義似乎過于寬泛的包含了EPC Art.52(2)中許多專利適格性的排除事項（比如對信息的呈現(xiàn)、科學(xué)發(fā)現(xiàn)等等）；另一方面，由于人類的科學(xué)技術(shù)是在不斷發(fā)展的，很難給出一個清晰、固定的范圍來對“技術(shù)的”和“非技術(shù)的”特征進行明確的區(qū)分。在這一點上，EBOA表示更愿意保持一個“廣義的、開放的”態(tài)度，比如，將能夠用公式描述的過程看做是一個“技術(shù)性”的過程。但同時EBOA也明確指出，所有“單獨來看屬于EPC Art.52(2)中法定排除的類型”的特征都是毫無疑義的非技術(shù)特征。比如，人類的認(rèn)知活動、商業(yè)方法等獨立看來都是非技術(shù)特征。
四、對解決技術(shù)問題產(chǎn)生貢獻
在這一問題上，除了表明與“技術(shù)性”的主題或者特征相互作用是非技術(shù)特征對技術(shù)問題產(chǎn)生貢獻的必要條件之外，EBOA并沒有進一步給出其他易于判斷的標(biāo)準(zhǔn)。但是，與一般處理創(chuàng)造性問題的思路相似，EBOA在此強調(diào)了“構(gòu)建技術(shù)問題”重要性。即，特定的非技術(shù)特征是否對技術(shù)問題產(chǎn)生了貢獻取決于該技術(shù)問題的具體內(nèi)容。EBOA特別說明了構(gòu)建一個合適的技術(shù)問題并不排除使用非技術(shù)領(lǐng)域中的目標(biāo)（比如更直觀的展示信息、更加優(yōu)化的商業(yè)流程），這種目標(biāo)通常是作為一個必須滿足的條件出現(xiàn)的（比如，技術(shù)問題是“在直觀展示信息的同時……”、“在優(yōu)化商業(yè)流程的同時……”），但實現(xiàn)該目標(biāo)不會被認(rèn)為是發(fā)明在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上所做出的技術(shù)貢獻的一部分。
EBOA在本次意見中的一個重要觀點在于：將計算機實施的仿真視為計算機實施發(fā)明的一個特例，因此其在創(chuàng)造性問題上同樣適用COMVIK方法。相應(yīng)的，計算機實施的仿真完全可能對解決問題產(chǎn)生類似的技術(shù)貢獻。EBOA指出，這種技術(shù)貢獻是一種“額外的”技術(shù)效果，即除了非技術(shù)特征與計算本身進行相互作用之外的其他技術(shù)效果。EBOA進一步對這些技術(shù)效果進行了非窮舉式的描述，其包含：非技術(shù)特征在物理實體上產(chǎn)生的技術(shù)效果（比如改變了物理實體）、需要與物理現(xiàn)實直接關(guān)聯(lián)的物理效果（比如對物理現(xiàn)實的測量）、以及在計算機系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部產(chǎn)生的技術(shù)效果（比如在特定的計算機結(jié)構(gòu)上能夠更好的實施）。當(dāng)然，既然是非窮舉式的描述，就意味著EBOA并沒有將所有可能的技術(shù)效果限定在這幾個類別上。
五、計算機實施的仿真
對應(yīng)BOA所提出的三個問題，EBOA在本次答復(fù)中討論的重點集中在計算機實施的仿真上。為了更加清楚的界定所討論的對象，EBOA首先對相關(guān)概念的定義進行了闡述。
EBOA認(rèn)為，仿真即對特定的系統(tǒng)或者過程的模型根據(jù)其模型進行近似模仿，仿真的結(jié)果是被模仿的系統(tǒng)或者過程的可能行為所涉及的信息。從最寬泛的概念上來說，仿真既可以是物理仿真也可以是數(shù)值仿真，前者例如使用電路元件來模擬抽象的數(shù)學(xué)運算，后者例如使用計算機中的軟件來進行的模擬。計算機仿真意味著被模仿的系統(tǒng)或者過程的模型僅存在于計算機中，而計算機能夠通過模仿來對該系統(tǒng)或者過程的功能性進行預(yù)測。特別的，EBOA對BOA提問中的“權(quán)利要求僅表述為仿真”（simulation as such）的發(fā)明進行了定義，該類仿真是指權(quán)利要求所描述的仿真過程僅包含數(shù)值輸入與數(shù)值輸出（無論輸入輸出是否基于物理參數(shù)），與計算機仿真之外的物理現(xiàn)實沒有任何相互作用。在背景涉及案件中的主請求中，1）至6）所構(gòu)成的過程就屬于典型的“僅仿真”式的權(quán)利要求。
計算機仿真的特征主要體現(xiàn)在三個方面：數(shù)值模型、公式和算法。其中，數(shù)值模型表現(xiàn)為計算機可處理數(shù)據(jù)，公式用于表示模型行為，算法用來提供表示被仿真的系統(tǒng)或者過程的狀態(tài)。通常情況下，計算機仿真對解決技術(shù)問題所做出的貢獻在于提供改良的模型、改良的公式、改良的算法、或者針對特定計算機的更好的使用或者適用方法。以上各種貢獻可能是同時存在的，比如，一種改良的模型可能對仿真結(jié)果關(guān)聯(lián)的技術(shù)效果有直接的技術(shù)貢獻，也有可能使得發(fā)明所涉及的仿真（從計算機內(nèi)部功能性考慮）更適用于特定的計算機或計算機運行方式。
從仿真的定義可以看出，任何一個仿真過程都會有一個對應(yīng)的被仿真對象（即定義中所提到的系統(tǒng)或者過程）。對于計算機仿真，EBOA特別強調(diào)了在判斷創(chuàng)造性的諸多問題時需要區(qū)分仿真本身和被仿真對象這兩個不同的概念。首先，仿真本身雖然不是EPC Art.52(2)中所限定的發(fā)明排除主題，同時EPC也不要求專利適格性一定需要關(guān)聯(lián)有形的主題（參考BOA判例T533/09，脈沖序列作為可專利的主題），但仿真本身仍然具有思維屬性和數(shù)學(xué)屬性。所以，無論被仿真的對象是不是技術(shù)性的，仿真本身都是非技術(shù)的。對此，EBOA將仿真本身和被仿真對象之間的關(guān)系形象的形容為描繪了森林的畫作和真實森林之間的關(guān)系，即仿真本身僅是“現(xiàn)實的投影”。相比之下，被仿真對象即現(xiàn)實中的系統(tǒng)或者過程，其既可以是技術(shù)性的也可以是非技術(shù)性的。
這里技術(shù)性的對象是指技術(shù)人員帶著特定目的來創(chuàng)造物體或者執(zhí)行過程，雖然對“特定目的”沒有明確的分類，但這一目的必須基于人類創(chuàng)造性。這里需要注意的是技術(shù)性對象與物理對象的區(qū)別——如果被仿真的對象并非基于人類創(chuàng)造性來運行，那么即使其遵循了現(xiàn)實世界中的物理客觀規(guī)律，也不能被認(rèn)為是技術(shù)性的。天氣系統(tǒng)就是很典型的一個例子，雖然天氣的運行是物理現(xiàn)實中大氣運行的結(jié)果，但是其運行與人類的創(chuàng)造性并無關(guān)聯(lián)，因此是一個非技術(shù)的系統(tǒng)。EBOA特別強調(diào)了對技術(shù)性系統(tǒng)或者過程的仿真完全有可能不對解決技術(shù)問題產(chǎn)生貢獻，這種仿真往往僅體現(xiàn)為對技術(shù)系統(tǒng)的計算與通過計算得到的數(shù)值輸出。雖然技術(shù)性系統(tǒng)本身很容易對解決技術(shù)問題產(chǎn)生貢獻，但是被仿真的對象并不能認(rèn)為是發(fā)明中仿真本身的一部分。因此，在COMVIK方法的第二步創(chuàng)造性判斷時，其針對的對象應(yīng)該是仿真本身的特征而非被仿真的對象。從一方面來看，如果仿真本身的效果僅在于使得本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)Ρ环抡娴膶ο笥懈畹牧私?，那么即便非仿真的對象是技術(shù)系統(tǒng)或者技術(shù)過程，也不能認(rèn)為該效果屬于前述“額外的”技術(shù)效果。比如，如果計算機仿真單純是為了在游戲中模擬臺球在球桌上的運動，那么即使這一仿真格外貼近現(xiàn)實中的運動結(jié)果，也無法從中得出任何額外的技術(shù)效果。從另一方面來看，如果解決技術(shù)問題的是被仿真對象的特征而與仿真本身的特征（即“模仿”過程本身的特征）無關(guān)，那么不能認(rèn)為仿真本身產(chǎn)生了額外的技術(shù)效果。當(dāng)然，這一結(jié)論反過來看也成立，仿真本身的某個特征實現(xiàn)了額外的技術(shù)效果，那么即便該特征使對非技術(shù)性對象的模仿，也一樣可以認(rèn)為是對解決技術(shù)問題做出了貢獻。對此可參照BOA的判例T792/96，在該計算機實施的發(fā)明中，即便被處理的數(shù)據(jù)有可能攜帶了非技術(shù)特征的信息（比如商業(yè)信息），數(shù)據(jù)處理過程本身所實現(xiàn)的技術(shù)效果依然可以帶來創(chuàng)造性。另外，關(guān)于什么樣的仿真可以對解決技術(shù)問題做出貢獻，EBOA指出，如果對技術(shù)性系統(tǒng)的仿真過程被明確用于改良或者驗證該系統(tǒng)，那么在絕大多數(shù)情況下這一仿真大概率可帶來額外的技術(shù)效果。
不屬于技術(shù)性的被仿真對象即被統(tǒng)一劃入非技術(shù)性對象的范疇內(nèi)，比如使用博弈論模型來仿真人群的決策。與技術(shù)性對象非常類似，EBOA指出，對非技術(shù)性系統(tǒng)的仿真仍然有可能產(chǎn)生上述額外的技術(shù)效果。仍然以非技術(shù)性的天氣系統(tǒng)為例，雖然單純的天氣模擬來得到“更加準(zhǔn)確的預(yù)報”可能無法帶來額外的技術(shù)效果，但如果明確限定對天氣的模擬是為了確定開關(guān)建筑物門窗的時機，那么這一仿真就很有可能對解決相應(yīng)的技術(shù)問題做出了貢獻。所以如前面所提到的，在大多數(shù)情況下，構(gòu)建合適的技術(shù)問題和技術(shù)效果遠比被仿真對象的技術(shù)性更為關(guān)鍵。同樣，EBOA指出，如果權(quán)利要求中僅表述對非技術(shù)系統(tǒng)的計算機仿真，那么其大概率是無法得出額外的技術(shù)效果的。比如，BOA判例T531/09中要求僅保護安檢關(guān)卡處人與攜帶行李的非技術(shù)檢查過程的仿真（該仿真如人流疏導(dǎo)等行為，并非涉及X光掃描等技術(shù)性手段），以及BOA判例T1265/09中要求僅保護電話中心多個話務(wù)員日程規(guī)劃過程的仿真，二者均不涉及解決技術(shù)問題。該問題其實也可以基于兩步法中第二步的原則來解釋，由于仿真過程本身是非技術(shù)的，僅包含對非技術(shù)系統(tǒng)計算機仿真的權(quán)利要求中唯一存在的技術(shù)特征可能僅在于計算機環(huán)境，此時，仿真與計算機環(huán)境的相互作用除了產(chǎn)生將仿真“應(yīng)用于”計算機環(huán)境的效果之外很難再得到其他效果，也就是說，很難得到第二步所要求的“額外的”技術(shù)效果。
從仿真的定義還可以看出，仿真過程中的“模仿”是一種近似，即具有一定的準(zhǔn)確度，而不是對被模仿對象100%的還原。從實際來看，仿真中模型、公式和算法的建立通常都會伴隨著一些難以驗證的“假設(shè)”，這些假設(shè)通常是經(jīng)驗性（比如假設(shè)某種隨機分布為正態(tài)分布）或者為了忽略次要問題以獲得更好的運算性能（比如假設(shè)空氣阻力為零）。對此，EBOA指出，在涉及專利適格性和創(chuàng)造性的前述判斷中，仿真過程的高精度和適用現(xiàn)實法則的全面性并不是必須的，即仿真過程中某些數(shù)值參數(shù)即使不精確也不一定會影響帶來“額外的”技術(shù)效果。但EBOA同時也提醒，更準(zhǔn)確的仿真（比如使用更加準(zhǔn)確的模型、公式、算法）有可能會導(dǎo)致額外的技術(shù)效果，而不夠準(zhǔn)確的仿真有可能無法實現(xiàn)申請人所聲稱的技術(shù)效果，從而影響EPC Art.56所規(guī)定的創(chuàng)造性或者在EPC Art.83所涉及的可實施性。
六、技術(shù)性互動產(chǎn)生技術(shù)效果的類型
既然已經(jīng)明確了計算機仿真本身屬于非技術(shù)性的特征，且非技術(shù)特征產(chǎn)生“額外的”技術(shù)效果需要通過與技術(shù)性特征進行互動，那么對于計算機仿真來說，都有哪些途徑可能實現(xiàn)上述互動過程呢？對此，EBOA簡單的歸納了兩種典型的情況。
（1）通過仿真輸入輸出產(chǎn)生互動
計算機仿真的輸入和輸出可以通過與物理現(xiàn)實直接產(chǎn)生物理關(guān)聯(lián)來進行互動。此時，可以將仿真的輸入和輸出分別稱為“技術(shù)性輸入”和“技術(shù)性輸出”，需要注意這里的“技術(shù)性”僅作為名稱，計算機仿真的輸入和輸出本身仍然是數(shù)據(jù)，只不過與仿真以外的技術(shù)特征相互作用而已。技術(shù)性輸入的典型示例即對物理對象進行探測或者測量，比如將特定物理量（如溫度、長度、電流等等）轉(zhuǎn)化為數(shù)值輸入到仿真模型之中。這里的探測或者測量可以是直接的，也可以是經(jīng)由一系列數(shù)值計算的間接測量或間接探測（比如通過長度測量形成角度的數(shù)值輸入）。技術(shù)性輸出的典型示例即仿真模型輸出用于對機器實施控制的信號，這一點可參考BOA判例T1351/04，其中用于控制技術(shù)設(shè)備的功能性數(shù)據(jù)被認(rèn)為反映了發(fā)明的技術(shù)特性。再比如，通過對化學(xué)反應(yīng)腔內(nèi)部化學(xué)過程的模擬來得到影響反應(yīng)條件的控制信號也是技術(shù)性輸出典型示例。需要注意，這里的技術(shù)性輸入和技術(shù)性輸出既可以位于仿真過程的起始和終末環(huán)節(jié)，也可以位于仿真過程之中，比如在任何一個循環(huán)或者中間環(huán)節(jié)進行輸入或者輸出。
?。?）通過適用于計算機或者計算機運行產(chǎn)生互動
與計算機仿真中所必然存在的基本互動一樣，這一類技術(shù)性互動同樣是基于計算機仿真本身與其所運行的計算機環(huán)境或者硬件之間的相互作用，不過，其實現(xiàn)的“額外的”技術(shù)效果在于改進計算機本身或者能夠更好的適用于現(xiàn)有的計算機結(jié)構(gòu)。此時，即便所要保護的計算機仿真過程不在其外部環(huán)境產(chǎn)生任何物理效果（比如之前所提到的技術(shù)性輸出的效果），其也有可能為解決與計算機本身相關(guān)的技術(shù)問題做出貢獻。比如，一個專門設(shè)計的計算機仿真過程可能可以更好的利用通信帶寬或者計算機的存儲能力。
需要注意的是，無論是之前提到的技術(shù)性輸入或者技術(shù)性輸出可能帶來的潛在技術(shù)效果還是適用于計算機時可能帶來的潛在技術(shù)效果，二者均不同于也不包含計算機仿真過程內(nèi)部所產(chǎn)生的“虛擬技術(shù)效果”。這種“虛擬技術(shù)效果”是指僅存在于計算機仿真中的、單純由數(shù)值計算得到的效果，比如，通過輪胎與地面之間摩擦的數(shù)值仿真可以確定特定的輪胎花紋或者輪胎材料具有更好摩擦力（但并不利用這一花紋或者材料制作實際的輪胎）?！疤摂M技術(shù)效果”有可能作為實現(xiàn)真正技術(shù)效果的中間手段，但其余真正技術(shù)效果仍然有一定的距離。在真正技術(shù)效果實現(xiàn)之前，“虛擬技術(shù)效果”也有可能被用于提高對事物的科學(xué)認(rèn)知或者輔助進行商業(yè)決策等其他用途。顯然，與仿真本身與被仿真對象之間的關(guān)系類似，“虛擬技術(shù)效果”僅是真正技術(shù)效果在計算機內(nèi)部的一個“投影”。
這一點同樣給出了關(guān)于權(quán)利要求保護范圍的啟示。如果技術(shù)性互動與其產(chǎn)生的技術(shù)性效果僅是一種模糊的不確定可能，那么大概率將無法通過COMVIK判定。對此，EBOA明確指出，賦予技術(shù)方案的額外技術(shù)效果至少需要在權(quán)利要求中有所暗示或者明示?！懊魇尽钡暮x比較容易理解，即將計算機仿真與技術(shù)性特征發(fā)生互動的步驟或者環(huán)節(jié)以特征的形式明確的寫入權(quán)利要求中，比如寫入對物理現(xiàn)實的測量步驟、對控制信號的輸出步驟等等。與之相應(yīng)的，“暗示”意味著這種步驟或者環(huán)節(jié)可以不出現(xiàn)在權(quán)利要求中，但該仿真過程需要具有特定的使用目的，即，仿真所得到的數(shù)據(jù)專門適用于申請人意圖適用的技術(shù)用途。EBOA特別強調(diào)，“暗示”并非是一種常見的情況，其可行的條件僅在于“該技術(shù)方案意圖適用的技術(shù)用途能夠基本延伸至權(quán)利要求的整個范圍”。比如，BOA判例T1227/05中對電路噪聲的仿真明顯被認(rèn)為是專門用于生產(chǎn)或者調(diào)整相應(yīng)的電路結(jié)構(gòu)，以及BOA判例中的T652/11中對核反應(yīng)堆臨界條件的仿真被認(rèn)為是專門用于制作或者控制實際的核反應(yīng)堆。在通常情況下，僅包含數(shù)值計算過程的權(quán)利要求是難以對解決技術(shù)問題產(chǎn)生貢獻的。
這里EBOA對“暗示”的說明其實帶有一定的模糊性，特別其要求意圖適用的技術(shù)用途“基本”延伸至權(quán)利要求的整個范圍?！盎尽币馕吨鴻?quán)利要求范圍中可能也涵蓋其他用途，同時對這種用途的程度缺乏一個明確的評判標(biāo)準(zhǔn)。有趣的是，在判例T652/11的申訴案中，一種非常主要的反對聲音恰恰在于其“僅包含仿真”的范圍可能涵蓋了公共機構(gòu)和出于教育目的使用該方法來確定核反應(yīng)堆的極限條件。不過，結(jié)合目前歐洲專利審查實踐來看，越來越多的申請人試圖使用T1227/05和T652/11兩個判例作為申訴計算機仿真專利適格性問題的“尚方寶劍”，所以EBOA的目的可能還是希望在不明顯違反BOA之前判例的前提下，倡導(dǎo)申請人盡量使用“明示”的方法來凸顯額外的技術(shù)效果。
此外還有一個容易被忽略的點。由于這里評估技術(shù)性互動涉及所產(chǎn)生的技術(shù)效果，那么與常規(guī)的創(chuàng)造性判斷類似，技術(shù)效果是否能夠被理解以及是否顯而易見取決于“本領(lǐng)域一般技術(shù)人員”。那么對于計算機仿真來說，“本領(lǐng)域”到底是指“計算機仿真領(lǐng)域”還是“被仿真的技術(shù)領(lǐng)域”呢？對此EBOA指出，除非所提及的技術(shù)效果涉及對被仿真對象的改進，計算機仿真領(lǐng)域的技術(shù)人員應(yīng)該被優(yōu)先考慮。雖然EBOA沒有明確指出當(dāng)涉及對被仿真對象的改進時的情況，但根據(jù)這一思路仍可以推斷出此時應(yīng)該首先考慮被仿真的技術(shù)領(lǐng)域的一般技術(shù)人員。也就是說，先判斷被仿真的對象本身是否符合創(chuàng)造性要求的，如果不符合，再考慮是否涉及對計算機仿真領(lǐng)域的其他改進。
七、EBOA的答復(fù)
基于以上提及的對專利適格性的意見，EBOA對BOA所提出的三個問題進行了明確的解答。其中，Q2被分解為兩個不同的問題（Q2A和Q2B）。
Q1：在創(chuàng)造性評價中，如果權(quán)利要求僅表述為計算機實施的對技術(shù)性系統(tǒng)或過程的仿真，那么該仿真能否通過產(chǎn)生超出在計算機上實施仿真的技術(shù)效果來解決技術(shù)問題？
EBOA認(rèn)為答案是肯定的，計算機實施的仿真與一般計算機實施的發(fā)明相比其在專利適格性上不具有特殊性。
Q2A：如果對Q1的回答是肯定的，什么才是評價計算機實施的仿真解決技術(shù)問題的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)？
EBOA認(rèn)為BOA的這個問題不合適。一方面，評價計算機實施的仿真解決技術(shù)問題的標(biāo)準(zhǔn)需要具體案例具體分析（case-by-case），沒有辦法窮舉出所有可能的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，如果Q2B的回答是肯定的，那么Q2A似乎不需要回答，如果Q2B的回答是否定的，那么Q2A涉及的問題仍然取決于COMVIK方法的分析，即不存在任何特殊性。所以，即便不回答Q2A，也不妨礙清楚的分析計算機仿真的專利適格性問題。
Q2B：特別的，該仿真至少部分基于被仿真系統(tǒng)或過程內(nèi)在的技術(shù)原則，是否構(gòu)成（解決技術(shù)問題的）充分條件？
EBOA認(rèn)為答案是否定的，但同時需要注意其也不構(gòu)成必要條件（被仿真對象的技術(shù)性與仿真是否解決技術(shù)問題沒有關(guān)聯(lián)）。
Q3：如果權(quán)利要求將計算機實施的仿真表述為設(shè)計過程的一部分，特別是用于驗證設(shè)計的設(shè)計過程的一部分，如何回答以上兩個問題？
EBOA認(rèn)為對以上Q1和Q2的回答不產(chǎn)生影響。一方面，BOA所提出的“設(shè)計”本身就是模糊的概念。另一方面，只要是計算機實施的仿真，就可以使用COMVIK方法。
八、對申請人的建議
不難看出，本次EBOA意見的核心在于：涉及計算機仿真的發(fā)明同樣適用COMVIK方法來評價專利適格性（或者說，包含了專利適格性評價的創(chuàng)造性）。因此，與一般的計算機實施的發(fā)明類似，為了在歐洲專利審查中規(guī)避涉及計算機仿真的發(fā)明的專利適格性問題，目前最有效的手段是在權(quán)利要求中加入具體的步驟，以突出技術(shù)性輸入、技術(shù)性輸出或者計算機適用本身所提供的技術(shù)效果。比如，在BOA判例T1842/10中，申請人在仿真之后添加了根據(jù)仿真結(jié)果對真實鋼柱施加影響的步驟，從而獲得了專利授權(quán)。在BOA判例T453/91中，申請人將使用半導(dǎo)體結(jié)構(gòu)的仿真作為設(shè)計環(huán)節(jié)，并根據(jù)仿真的結(jié)果來制造實際的半導(dǎo)體結(jié)構(gòu)。在之前提及的判例T652/11中，申請人最終為了權(quán)利要求的穩(wěn)定性，也加入了根據(jù)仿真結(jié)果控制實際核反應(yīng)堆的步驟。這種具體的步驟實質(zhì)上使得計算機仿真本身建立了與外部物理現(xiàn)實的聯(lián)系，也使得權(quán)利要求脫離了“僅表述為計算機仿真本身”的范疇。
進一步的，即便是將仿真結(jié)果后續(xù)的技術(shù)性使用等額外步驟寫入權(quán)利要求，也仍然需要對權(quán)利要求的使用范圍有明確的界定。計算機仿真的技術(shù)貢獻永遠是針對特定技術(shù)問題的，因此有技術(shù)貢獻的范圍不可能漫無止境，對該步驟需要經(jīng)過合理的限縮。比如，如果計算機網(wǎng)絡(luò)的仿真是為了提高數(shù)據(jù)包的傳輸速度，但這一技術(shù)效果僅在數(shù)據(jù)包的體積大于某一閾值時才能夠?qū)崿F(xiàn)，那么在添加技術(shù)性使用的步驟時就不能泛泛的說明根據(jù)仿真結(jié)果對數(shù)據(jù)包進行傳輸，而需要說明被傳輸數(shù)據(jù)包對應(yīng)的體積限制。
另外，根據(jù)相應(yīng)的技術(shù)性互動構(gòu)建合理的技術(shù)問題和技術(shù)效果非常重要。這里構(gòu)建的目的不僅在于通常創(chuàng)造性評價中為了與現(xiàn)有技術(shù)的“顯而易見”進行區(qū)分，還在于專利適格性評價中確認(rèn)該問題和效果的技術(shù)性本質(zhì)。依然是以前述天氣預(yù)報作為例子，確定開關(guān)建筑物門窗的時機可能是合適的技術(shù)問題，但如果試圖說明天氣預(yù)報能夠幫助人類合理規(guī)劃出行以減少能源消耗，那顯然由于人類決策的非技術(shù)性，這個就不再是一個合適的技術(shù)效果。需要注意，計算機仿真的很多案件中申請人會爭辯類似于“仿真省去了建立原型機的麻煩”這樣的效果，但事實上是否建立原型機也主要取決于人類的決策（比如出于商業(yè)考慮），不能被認(rèn)為是合適的技術(shù)效果。
最后，申請人還需要特別注意，不論是非技術(shù)特征與技術(shù)特征的互動還是相關(guān)技術(shù)貢獻的實施細節(jié)，都必須從一開始就已經(jīng)記載在說明書中。雖然歐洲專利審查并不排斥申請人在后續(xù)審查和申訴過程中構(gòu)建“后驗的”技術(shù)問題（即在優(yōu)先權(quán)日之后才存在或者提出的技術(shù)問題），但解決這一問題的基礎(chǔ)仍然需要嚴(yán)格基于申請的原始范圍。