文/北京市集佳律師事務(wù)所 黎琳
在“撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊(cè)商標(biāo)”案件（業(yè)內(nèi)簡(jiǎn)稱“撤三”案件）中，商標(biāo)權(quán)人在收到國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)出的《關(guān)于提供注冊(cè)商標(biāo)使用證據(jù)的通知》后，可以根據(jù)自身的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況提供多種形式的證據(jù)，來(lái)證實(shí)自身的注冊(cè)商標(biāo)在指定的三年期間內(nèi)有過(guò)真實(shí)使用。商標(biāo)使用證據(jù)的其中一種，就是電商平臺(tái)的后臺(tái)銷售記錄的公證書——由于現(xiàn)在很多企業(yè)是通過(guò)電商平臺(tái)面向消費(fèi)者進(jìn)行銷售，在各大電商平臺(tái)上設(shè)立的網(wǎng)店，若其銷售數(shù)據(jù)確是真實(shí)合法的，則可以作為有效的商標(biāo)使用證據(jù)被國(guó)家機(jī)關(guān)采信。
但是，電商平臺(tái)上的“刷單”行為是不構(gòu)成商標(biāo)的有效使用的?！八巍币话闶侵浮暗昙腋犊钫?qǐng)人假扮顧客購(gòu)買商品，以提高銷量和信用度并填寫虛假好評(píng)的行為”，通過(guò)這種方式，網(wǎng)店可以獲得較好的搜索排名，比如在平臺(tái)上“按銷量”搜索，該店鋪就會(huì)因?yàn)殇N量較多更容易被買家找到。但是，由于“刷單”所產(chǎn)生的銷售記錄都是虛假數(shù)據(jù)，“刷單”行為本身構(gòu)成“虛假交易”，其性質(zhì)屬于商業(yè)詐騙，這也是為何國(guó)家近期嚴(yán)厲打擊刷單炒信行為的原因——站在消費(fèi)者的立場(chǎng)上，在網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)瀏覽時(shí)面臨的一大問(wèn)題就是信息不對(duì)稱，他人對(duì)商品的評(píng)論以及商家的評(píng)價(jià)就成為重要參考因素，而網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者所采取的無(wú)論正向還是反向“刷單炒信”，包括操縱評(píng)論、構(gòu)造銷量等行為，都會(huì)嚴(yán)重扭曲市場(chǎng)信號(hào)，干擾了消費(fèi)者對(duì)商品真實(shí)情況的正確認(rèn)知。而在賣家之間，這種刷單行為也構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，使整個(gè)市場(chǎng)陷入“劣幣驅(qū)逐良幣”的陷阱。因此，“刷單”行為從根本上擾亂了正常的市場(chǎng)秩序。
在商標(biāo)法領(lǐng)域，既然“刷單”是虛假的交易，那么其所產(chǎn)生的交易記錄也就不能體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)的真實(shí)、有效使用，因而也就不能成為有效的商標(biāo)使用證據(jù)。在筆者近期承辦的案件中，商標(biāo)權(quán)人所提交的網(wǎng)店銷售記錄就因“刷單”而被法院判定“不宜認(rèn)定為可以維持訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)的商標(biāo)使用行為”：商標(biāo)權(quán)人提交了在電商平臺(tái)“1688”網(wǎng)站上銷售“藍(lán)牙耳塞”的后臺(tái)訂單信息，并對(duì)全部后臺(tái)訂單信息做了公證。經(jīng)過(guò)審理，發(fā)現(xiàn)這份公證書所記載的網(wǎng)店銷售記錄存在多處相互矛盾和沖突的訂單信息，且明顯存在關(guān)聯(lián)公司刷單行為。法院認(rèn)定這種關(guān)聯(lián)公司刷單行為已構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易且交易目的具有一定的不正當(dāng)性，“這種非出于真實(shí)交易目的的網(wǎng)絡(luò)刷單行為，或者出于某些不正當(dāng)目的的刷單行為，不宜認(rèn)定為可以維持訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)的商標(biāo)使用行為，亦不應(yīng)產(chǎn)生維持訴爭(zhēng)商標(biāo)有效注冊(cè)的法律后果”。
除了關(guān)聯(lián)公司刷單的記錄之外，不可否認(rèn)，公證書中還存在零星的真實(shí)銷售記錄。本案中，法院明確了“商標(biāo)的使用應(yīng)出于真實(shí)使用意圖”這一原則，認(rèn)定零星使用構(gòu)成“象征性使用”——本案中的商標(biāo)權(quán)人除了提交網(wǎng)店后臺(tái)訂單記錄的公證書之外，沒(méi)有提交過(guò)任何商品的銷售發(fā)票；而在相關(guān)當(dāng)事人針對(duì)該商標(biāo)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求之前，該商標(biāo)沒(méi)有任何使用行為，該網(wǎng)店當(dāng)前（2021年）的銷售記錄也近乎為零，每件商品下的評(píng)價(jià)均為“0”；法院還查明了撤三申請(qǐng)人與商標(biāo)權(quán)人曾經(jīng)就購(gòu)買訴爭(zhēng)商標(biāo)的事宜有過(guò)聯(lián)系，商標(biāo)權(quán)人開出天價(jià)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)；商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未談成后，商標(biāo)權(quán)人在快要注冊(cè)滿三年的時(shí)間開始設(shè)立網(wǎng)店、通過(guò)刷單和關(guān)聯(lián)公司虛假交易行為偽造該網(wǎng)店的銷售數(shù)據(jù)；而撤三申請(qǐng)人還查詢到商標(biāo)權(quán)人曾為其妻子的商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為提供過(guò)幫助。法院綜合上述事實(shí)和全部證據(jù)，認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人并非出于真實(shí)使用意圖申請(qǐng)注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)，設(shè)立網(wǎng)店的行為也并非出于使用商標(biāo)之目的而是僅為了維持商標(biāo)的有效性，從而認(rèn)定“訴爭(zhēng)商標(biāo)即便有在‘耳機(jī)’商品上的零星使用，亦系主要基于維持訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)以便達(dá)到有償轉(zhuǎn)讓目的的象征性使用”，從而不是真實(shí)、合法、有效的商業(yè)性使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的行為。
本案是一個(gè)典型的“刷單并伴有零星銷售記錄”的提供注冊(cè)商標(biāo)使用證據(jù)案件，在這種類型的案件中，需要牢牢把握一個(gè)原則：判斷所涉行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，應(yīng)結(jié)合在案證據(jù)綜合考量使用者在主觀生是否具有真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，以及所涉行為在客觀上是否能使相關(guān)公眾在商標(biāo)與其所標(biāo)示的商品之間建立聯(lián)系。商標(biāo)的象征性使用并不僅僅體現(xiàn)在交易的數(shù)量上，根本落腳點(diǎn)是商標(biāo)注冊(cè)人的真實(shí)使用意圖。