文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 黃波
商標的基本功能在于識別商品或者服務(wù)的來源，設(shè)立商標權(quán)的目的在于保護商標的區(qū)分功能，防止相關(guān)公眾的混淆誤認。在商標侵權(quán)的前提得到滿足后，仍需進一步認定該行為是否符合商標侵權(quán)的其他構(gòu)成要件，而判定的核心在于是否影響了商標識別功能的發(fā)揮，從而導(dǎo)致市場混淆，混淆的相關(guān)可能性是判定商標侵權(quán)的核心和根本。
一、案例展示
原告：沈陽艾爾瑪商貿(mào)有限公司（簡稱艾爾瑪公司）
被告：寇某、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（簡稱淘寶公司）
原告艾爾瑪公司于2015年11月30日向國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局申請注冊“百利本能及貓圖”商標，并于2017年1月7日核準注冊，注冊號為18463413，核定使用31類項目為：谷（谷類）；動物食品；動物飼料等。2017年7月艾爾瑪公司開始銷售“百利本能”貓糧等寵物糧食，其產(chǎn)品使用的標識為“百利本能及貓圖”和“Natural Instinct”。
2017年10月23日，原告經(jīng)公證取證，發(fā)現(xiàn)被告寇某在淘寶店銷售“Nature’s Variety Instinct”寵物食品，在商品鏈接名稱以及店鋪宣傳中使用“百利本能”“美國百利Instinct天然本能”“美國百利本能”“美國進口百利本能Instinct”字樣以及小貓圖案，在商品寶貝詳情的品牌、生產(chǎn)廠家、廠家地址處標注“百利”“百利本能”“百利天然本能”等字樣。艾爾瑪公司以寇某惡意利用其商標的知名度，非法使用其商標進行商業(yè)推廣侵犯其商標權(quán)，淘寶公司作為電商平臺，其未采取審查措施、未盡合理注意義務(wù)、為寇某的侵權(quán)行為提供了便利為由，訴至法院，請求判令1、二被告停止侵權(quán)，并賠償原告損失。2、被告淘寶公司在店鋪張貼告示賠禮道歉，消除不利影響。
被告寇某辯稱：店鋪所銷售的商品名稱為美國百利，是由百配貿(mào)易有限公司提供并給予銷售授權(quán)，百配貿(mào)易有限公司是經(jīng)天津百利中國有限公司授權(quán)，并提供大陸地區(qū)下游客商貨源，店鋪銷售的商品及商標都是百配貿(mào)易有限公司提供，“本能”只是美國百利貓糧的一個系列，店鋪里的部分圖文也是供貨商提供的，店鋪使用的小貓圖案是店鋪上傳圖片用的水印，部分圖片是自家貓咪圖片。因此，寇某主張其并不構(gòu)成侵權(quán)，請求駁回原告的訴訟請求。
被告淘寶公司辯稱：淘寶公司未實施任何侵害原告商標權(quán)的行為，不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。
二、法院審理
天津市第二中級人民法院認為，原告艾爾瑪公司是第18463413號“百利本能以及貓圖”注冊商標的專用權(quán)人，該商標尚在保護期限內(nèi)，依法應(yīng)對原告的合法權(quán)益提供法律保護。被告寇某在其淘寶網(wǎng)店銷售產(chǎn)自美國的“Nature’s Variety Instinct”寵物食品，在四款商品連接中及商品寶貝詳情的品牌、生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)廠家地址處注明標注“美國百利Instinct天然本能”“美國百利本能”等字樣，其使用方式屬于用于識別商品來源的商標權(quán)使用，。
被告寇某在網(wǎng)店銷售寵物貓糧時，對“Nature’s Variety Instinct ”商品采用的上述表述方式，雖與原告艾爾瑪公司注冊商標“百利本能及貓圖”核定使用的商品屬于相同商品，標識文字存在一定的近似性，但意在表達其銷售商品的產(chǎn)地、生產(chǎn)廠家和品牌，即美國產(chǎn)、百利公司產(chǎn)品、本能系列寵物貓糧。綜合考慮被告寇某銷售的商品是經(jīng)過天然百利中國有限公司授權(quán)的銷售，銷售書指定的防偽標貼為“天然百利Instinct”,被告寇某使用上述方式表述其商品存在一定根據(jù)，其并無惡意使用原告“百利本能及貓圖”注冊商標、攀附原告商標的知名度，使消費者混淆二者商品的主觀心理狀態(tài)。
綜合上述情節(jié)，鑒于被告寇某已將其淘寶店中“百利”和“本能”連用的表述刪除，現(xiàn)有證據(jù)亦不能認定該種使用方式給原告商標造成損害，故法院判決：駁回原告艾爾瑪公司要求二被告停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的訴訟請求。
三、具體分析
商標作為一種商業(yè)標識，最基本的功能是指示商品或者服務(wù)的來源，以區(qū)分不同生產(chǎn)者的商品和服務(wù)。簡而言之，即“彰顯自己，區(qū)別他人”。商標的生命在于使用，通過使用，商標標識商品或者服務(wù)來源的基本功能才能實現(xiàn)，因此使用是商標法中具有核心地位。在這一條件得到滿足后，仍不能就此認定商標侵權(quán)，而尚需審查被訴行為是否符合其他條件，其中混淆可能性為判定商標侵權(quán)的根本。
本案中，被告作為互聯(lián)網(wǎng)店鋪的經(jīng)營者，僅在商品鏈接、寶貝詳情描述中使用了近似標識，但是該種使用行為的目的是為了宣傳展示銷售的商品，屬于在商業(yè)活動中用于識別商品來源的使用行為，構(gòu)成商標的使用。被告行為構(gòu)成在相同商品上使用近似商標的商標性使用，本案的重點和難點在于判斷這種使用行為是否容易導(dǎo)致混淆，在混淆的可能性判斷過程中，法院不僅僅考慮了商品的類別是否相同、商標的近似性、原告商標的知名度、被告的使用方式、被告的主觀意圖進行分析，認為其使用近似商標是基于銷售的寵物食品商標權(quán)人在我國注冊商標以及經(jīng)銷商使用行為、使用方式、經(jīng)銷商的企業(yè)名稱等事實，從而認定被告的使用行為存在一定的合理性，并不惡意攀附原告的商標主觀目的。另外，法院亦將原告多次惡意模仿他人的商標進行注冊的事實以及主觀目的納入考量。綜合以上多維度、多因素的考量，法院最終認定，被告使用行為并未導(dǎo)致市場混淆，不存在混淆可能性，不構(gòu)成侵權(quán)。